این تحقیق گذری است بر یكی از موضوعاتی كه چندین سالی است پیرامون آن خیلی صبحتی وجود ندارد و یا اگر باشد بسیار محدود است هنوز هم این مكان تاریخی – مذهبی كه ریشه در نگرش های دینی ما دارد و کم کم با یك سری باورها و عقاید عجین شده ، در نظر بسیاری از اهمیت خود ساقط نشده و فقط گرد و غبار زمانه بر روی آن نشسته است

سقاخانه
 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                              صفحه

 

 

مقدمه....................................................................................................................... 1

 

فصل اول : نماد و نگرشی نمادین

 

1-1      نماد و نگرش نمادین به هستی ...................................................................... 6

 

1-2      نماد و نقش آن در زندگی ........................................................................... 10

 

فصل دوم : سقاخانه

 

2-1وجود افتراق فضاهای سنتی و مدرن............................................................. 13

 

2-1-1  شناختی از دو واژه «نوگرایی» و «سنت گرایی»...................................... 13

 

2-1-2 گرایش به فضاهای شهری سنتی ............................................................. 14

 

2-1-3 مقایسه فضاهای سنتی و مدرن ............................................................... 16

 

2-2 فرهنگ واژگانی سقاخانه .............................................................................. 18

 

2-3  علل پیدایش سقاخانه ................................................................................... 24

 

2-4 دو عنصر اساسی در سقاخانه ..................................................................... 31

 

2-4-1 آب............................................................................................................. 32

 

2-4-1-1 آب عنصر مقدس و مشترک در ادیان پهنه ی ایران زمین................... 34

 

2-4-1-2 آب در دیگر آیین های باستانی............................................................. 36

 

2-4-1-3 آب در ادیان و آیین ها.......................................................................... 37

 

2-4-1-3-1 آب در دیانت یهود............................................................................ 37

 

2-4-1-3-2 آب در مسیحیت ............................................................................... 38

 

2-4-1-3-3 آب در آیین مندائی و صابئین ......................................................... 38

 

2-4-1-3-4 آب در اسلام ................................................................................... 39

 

الف : بازتاب آب در اسلام .................................................................................... 39

 

ب: آب در عرفان اسلامی – ایرانی ....................................................................... 40

 

ج: آب ، واقعه كربلا و آب تربت ............................................................................ 42

 

د: آب و مذهب دو روی یك سكه‌اند در سقا خانه ................................................ 45

 

2-4- 2 آتش ........................................................................................................ 50

 

2-4-2-1 آتش و نور در ایران باستان ............................................................... 50

 

2-4-2-1-1  اهمیت آتش و نور درجهان بینی آفرینش ایران باستان ................. 53

 

2-4-2-1-2 آتش و نور واسطوره های آن در فرهنگ آریایی ........................... 53

 

2-4-2-2 كاركرد رمزهای آتش و نور در اسلام ............................................... 54

 

2-4-2-3 كاركرد رمزهای آتش و نور در ایران ................................................ 55

 

2-4-2-4 نور و هنر ............................................................................................ 56

 

2-5 معماری سقا خانه ......................................................................................... 57

 

2-6 عناصر نمادین سقا خانه ............................................................................... 60

 

2-6-1 آینه ........................................................................................................... 61

 

2-6-2 شمع ( چراغ نفتی ، لوستر ) ...................................................................... 63

 

2-6-2-1 شعله شمع ........................................................................................... 64

 

2-6-2-2 سوگند به نور و روشنایی و فروغ و شمع افروزی ............................ 66

 

2-6-2-3 شمع گردانی در مراسم مقدس ............................................................ 67

 

2-6-2-4 شمع در سقا خانه : آتش و آب ........................................................... 67

 

2-6-3 قفل ........................................................................................................... 68

 

2-6-4 آدمكهای فلزی .......................................................................................... 70

 

2-6-5 پنجه  ........................................................................................................ 72

 

2-6-6 چشم ......................................................................................................... 74

 

2-6-7 ظرف سقا خانه‌ای .................................................................................... 75

 

2-6-8 ستاره ....................................................................................................... 76

 

2-7 تزئینات دیگر سقاخانه .................................................................................. 76

 

2-7 -1 کتیبه نویسی............................................................................................. 76

 

2-7-2 سنگاب....................................................................................................... 80

 

2-8 رنگ در سقاخانه .......................................................................................... 81

 

2-8-1 پیشینه ای از رنگ .................................................................................... 81

 

2-8-2 خواص رنگ سبز ..................................................................................... 82

 

2-8-2-1 مسرت بخشی و شاد آور بودن .......................................................... 83

 

2-8-2-2 تقویت تحمل پذیری و صبر ................................................................. 83

 

2-8-3 رنگ سبز در سقاخانه .............................................................................. 84

 

2-9 معرفی تعدادی از سقاخانه‌های معروف

 

2-9-1 سقاخانه عزیز الله ..................................................................................... 90

 

2-9-2 سقاخانه سردر مجلسی ............................................................................ 92

 

2-9-3 سقاخانه طوقچی ....................................................................................... 93

 

2-9-4 سقاخانه آقا میرزا اسدالله روضاتی .......................................................... 95

 

2-9-5 سقاخانه در دشت .................................................................................... 97

 

2-9-6 سقاخانه حاج آقا شجاع ............................................................................ 99

 

2-9-7 سقاخانه پنج شنبه دین ........................................................................... 101

 

2-9-8 سقاخانه قدیمی رو به روی سردر مسجد جورجیو .............................. 103

 

2-9-9 سقاخانه‌های درب امام .......................................................................... 105

 

2-9-9-1  سقاخانه دالان درب امام .................................................................. 105

 

2-9-9-2  سقاخانه صحن شمالی درب امام ..................................................... 106

 

2-9-9-3  سقاخانه مجاور درب امام ............................................................... 107

 

2-9-10 سقا خانه مسجد حكیم ......................................................................... 108

 

2-9-11 سقا خانه هارونیه ................................................................................ 109

 

2-9-12 سقاخانه درب كوشك .......................................................................... 110

 

2-9-13 سقاخانه بیدآباد ................................................................................... 110

 

2-9-14 سقاخانه حاج محمد جعفر .................................................................... 111

 

2-9- 15 سقاخانه قصر در دشت ..................................................................... 112

 

2-9-16 سقاخانه گرگ یراق .............................................................................. 113

 

2-9-17 سقاخانه گذرهارونیه ........................................................................... 114

 

2-9-18 سقاخانه حاج علی ................................................................................ 115

 

2-9- 19 سقاخانه آقانور ................................................................................... 116

 

2-9-20 سقاخانه تركها ..................................................................................... 117

 

2-9- 21 سقاخانه مسجد سید ........................................................................... 118

 

2-9-22 سقا خانه تاج الدین ............................................................................... 119

 

2-9-23 سقاخانه مسجد لبنان ........................................................................... 120

 

2-9- 24 سقاخانه مسجد ذكر الله ...................................................................... 121

 

 

 

فصل سوم : مكتب سقا خانه

 

3-1 مكتب سقا خانه و پیدایش آن ..................................................................... 122

 

3-2 هنرمندان مكتب سقا خانه ........................................................................... 127

 

3-2-1 منصور قندریز ....................................................................................... 127

 

3-2-2 حسین زنده رودی ................................................................................. 129

 

3-2-3 پرویز تناولی .......................................................................................... 131

 

3-2-4 فرامرز پیل آرام ..................................................................................... 133

 

3-2-5 ژازه طباطبایی ........................................................................................ 134

 

3-2-6 جعفر روحبخش ..................................................................................... 135

 

3-2-7 مسعود عربشاهی ................................................................................... 135

 

3-2-8 ناصر اویسی .......................................................................................... 137

 

3-2-9 صادق تبریزی ........................................................................................ 138

 

3-3 تطبیق برخی آثار هنرمندان سقاخانه با ادعیه و طلسمات .......................... 139

 

3-4 نمونه‌ای دیگر از آثار هنرمندان معاصر با نگاه سقاخانه‌ای ...................... 145

 

نتیجه گیری ......................................................................................................... 152

 

گزارش كار عملی ............................................................................................... 154

 

منابع ................................................................................................................... 165

این تحقیق گذری است بر یكی از موضوعاتی كه چندین سالی است پیرامون آن خیلی صبحتی وجود ندارد و یا اگر باشد بسیار محدود است . هنوز هم این مكان تاریخی – مذهبی كه ریشه در نگرش های دینی ما دارد و کم کم با یك سری باورها و عقاید عجین شده ، در نظر بسیاری از اهمیت خود ساقط نشده و فقط گرد و غبار زمانه بر روی آن نشسته است .

 

در این تحقیق سعی كرده‌ام با کنکاشی  در تاریخ مطالبی  پیرامون علل پیدایش سقاخانه‌، معماری ظاهری آن ، عناصر ونشانه‌های نمادین در آن ، كه هر یك برای مردم معنا و مفهومی دارد را بگنجانم و از دیگر سو به پیوند سقاخانه و هنر پرداخته و نمونه هایی از این آثار ارائه گردیده است ،‌كه در طول این پروژه می‌توانید ملاحظه فرمایید  و با این آرزو که موثر واقع شود و چه بسا روزگاری ، سقاخانه نذر شما را نیز برآورده سازد.

 

 

 

 مقدمه

 

نخست باید معنی دین و هنر مشخص شود و سپس ربط حقیقی دین و هنر مورد تحقیق قرار گیرد تا در نهایت بتوان برای پرسش مذكور پاسخی مستدل یافت .

 

 «دین به معنای كل عبارت است از مجموعه فرامین ، قواعد و دستورات و احكام الهی كه برای خیر و سعادت و كمال انسان توسط پیامبران به بشر ابلاغ شده است . عنایت دین خیر و كمال مطلق است و كمال مطلق زیبایی حقیقی و جمال مطلق است . دریافت حقیقت مطلق ، شهودی است و عشق ذاتی ابنای بشر به حقیقت مطلق (حقیقة الحقایق) منشا شهود است و شهود میسر نشود الا به مسیر روح درعالم قدس و استغراق در دریای وحدت و آشنا شدن ذوق به توحید .»

 

حقیقت دین ، معرفت الهی است . موضوع و هدف دین ،‌وجود مطلق (‌خداوند)‌ است وشریعت ( دین ) راه و رسم الهی شدن را به انسان می‌آموزد تا صفات الهی در وجود انسان تجلی یابد و به مقام خلیفه الهی رسد .

 

الذی احسن كل شی خلفة و خدا كسی است كه هر چه را آفرید ، نیكو آفرید (‌آفریده او در نهایت حسن و زیبایی است ) .

 

در جهان چو حسن یوسف كس ندید           حسن آن دارد كه یوسف آفرید

 

 حضرت امام ( ره ) در كتاب شریف دعای سحر می‌فرمایند :« بهاء به معنای زیبایی است و زیبایی عبارت است از وجود ، پس هر چه خیر و زیبایی و سناهست همه از بركات وجود است و سایه آن است تا آن جا كه گفته‌اند مساله اینكه وجود عبارت از خیر و زیبایی است همه از بدیهیات است پس وجود، همه‌اش زیبایی و جمال و نور و روشنی است و هر قدر وجود قوی‌تر باشد زیبایی‌اش عامتر و زیباتر خواهد بود .»

 

وجود تجلی واجب الوجود است . این تجلی و ظهور ، جلوه ی كمال مطلق و جمال مطلق و مساوی زیبایی است . اگر زیبایی ذات هنر باشد غایت هنر به امر خارج از ذات دلالت ندارد . پس غایت هنر همان حقیقت ذاتی آن و حقیقت ذاتی هنر ، زیبایی حقیقی است . از این باب ،‌موضوع و هدف ، دین و هنر امری واحد است . در هنر زیبایی حقیقی وجود مطلق و به عبارتی جمال مطلق است و از حیث تفاوتی میان موضوع دین و هنر نیست .

 

 « فلوطین معتقد است :« جسم زیبا از طریق بهره‌یابی از نیروی صورت بخشی كه از صور خدائی می‌آید ، وجود پیدا می‌كند . عقل و هر چه از عقل فیضان می‌یابد زیبایی اصیل روح است نه زیبایی ناشی از امور بیگانه و بدین جهت است كه می‌گویند روحی كه نیك و زیبا شود همانند خدا می‌گردد زیرا خدا منشا بخش بهتر و زیباتر هستی و به عبارت بهتر منشا خودهستی یعنی زیبایی است . روح ، موجودی خدائی و خود جزئی از زیبایی است و به هر چه نزدیك شود و دست یابد ، آن را تا آن حد كه قابلیت بهره‌وری از زیبائی دارد ، زیبا می‌سازد ، اگر بینی كه زیبا نیستی همان كن كه پیكر تراشان با پیكر می‌كنند ،‌ هر چه زیادی است بتراش و دور بینداز ، این جا را صاف كن ، آنجا را جلا بده ، كج را راست كن و سایه را روشن ساز و از كار خسته شو تا روشنایی خدائی فضیلت ، درخشیدن آغاز كند و خویشتن داری را برا و رنگ مقدسش بینی ،‌روح اگر خود زیبا نباشد زیبایی را نمی‌تواند دید از این رو كسی را كه می‌خواهد نیكی و زیبایی را ببیند نخست خود را باید همانند خدا كند و نیك و زیبا شود .»

جهت دریافت فایل کامل سقاخانه لطفا آن را خریداری نمایید

اتاق‌ كودك‌ فضایی‌ است‌ كه‌ شخصیت‌ او را تعریف‌ می ‌كند و می‌ سازد؛ به‌ همین‌ دلیل‌ باید آن‌ را به‌ مكانی‌ دلپذیر مبدل‌ ساخت کودکان احتیاج به فضایی جدا برای خواب یا بازی یا مطالعه دارند و نسبت به والدین و بزرگترها فضای حرکتی بیشتری مورد احتیاج آنهاست مهمترین نکته این است که طوری طراحی کنیم که بنا به علایق در حال رشد کودک به راحتی قابل تغییر و محیط

طراحی و چیدمان اتاق کودک

فهرست:

 

چکیده

 

مقدمه

 

روانشناسی کودک

 

اهداف روان شناسی کودک

 

عوامل قطعی مؤثر در رشد هوش

 

خلاقیت در کودکان

 

روانشناسی اتاق كودك

 

بهترین تزئین برای اتاق کودک

 

خصوصیات كلی اتاق كودك

 

طراحی اتاق کودک

 

رنگ اتاق خواب کودک

 

نور

 

دمای اتاق كودك

 

جاى بازى

 

اتاق شادی

 

پرسشنامه

 

نتایج بدست امده از پرسشنامه

 

پیشنهادات برای طراحی و چیدمان اتاق کودک با توجه به آنالیز های انجام شده

منابع و ماخذ

چکیده:

 

اتاق‌ كودك‌ فضایی‌ است‌ كه‌ شخصیت‌ او را تعریف‌ می ‌كند و می‌ سازد؛. به‌ همین‌ دلیل‌ باید آن‌ را به‌ مكانی‌ دلپذیر مبدل‌ ساخت. کودکان احتیاج به فضایی جدا برای خواب یا بازی یا مطالعه دارند و نسبت به والدین و بزرگترها فضای حرکتی بیشتری مورد احتیاج آنهاست. مهمترین نکته این است که طوری طراحی کنیم که بنا به علایق در حال رشد کودک به راحتی قابل تغییر و محیطی انعطاف پذیر باشد. طراحی اتاق کودک می بایست با روحیه کودکان در تطبیق باشد و باید طوری طراحی شود که تا مدرسه رفتن کودک مورد استفاده قرار گیرد از این رو در طراحی فضاهای کودکان، شناخت کودک اهمیتی خاص می یابد. اولین چیزی که باید در دکوراسیون بندی اتاق کودکتان به آن توجه داشت، این است که این تزئینات باید مطابق با سن و روحیه کودکان انجام گیرد.اگر فضای اتاق کودک کوچک است، می‌توان با استفاده از رنگ‌های ملایم و طرح‌های خلوت فضای اتاق را از نظر وسعت، بزرگتر نشان داد و از ایجاد شلوغی جلوگیری کرداما باید توجه داشت که طرح و خصوصیات رنگ‌های به کار رفته در آن، نقش مهمی ‌در روحیه، رفتار و حتی پایه‌ریزی شخصیتی کودک دارا هستند، کودکان با سنین 7 تا 15 سال کمتر به حیوانات روی دیوار و رنگهای ملایم احتیاج دارند بلکه به شور و شعف موجود در فضای اتاقشان که معمولا در شخصیت های فیلم و کارتونی مورد علاقه آنها نمایان است مشخص میشود.

اما اگر بخواهیم انسان‌هایی موفق و فهمیده به جامعه و به دنیا تحویل دهیم اول از همه باید محیطی سالم و امن برای رشد كودكان فراهم بیاوریم .

مقدمه:

 

اتاق‌ كودك‌ فضایی‌ است‌ كه‌ شخصیت‌ او را تعریف‌ می ‌كند و می‌ سازد؛. به‌ همین‌ دلیل‌ باید آن‌ را به‌ مكانی‌ دلپذیر مبدل‌ ساخت.

معمولًاچگونگی تزیین اتاق كودك و چیدمان وسایل در آن، به عنوان یكی از دل مشغولیها و سرگرمیهای خانم خانه قرار می گیرد و عرصه بسیار جالبی برای خواستهای عاطفی خانواده می باشد. مهمترین نكته ای كه باید برای ایجاد آرامش در اتاق كودك در نظر گرفته شود این است كه همان طور كه كودك به تدریج رشد می كند، باید وسایل اتاقش نیز انعطاف لازم با این رشد را داشته باشند . قبلاً گفته بودیم كه قد انسان را به طور متوسط 170 سانتی متر در نظر می گیرند اما انسانی كه ما در اینجابا او سر و كار داریم دراین مقوله نمی گنجد و باید این استاندارد را در مورد او فراموش كنیم . قد كودك تقریباً هر روز و هر هفته رشد می كند. بنا براین باید وسایلی كه برای او تهیه می كنیم انعطاف لازم را داشته باشند.اشتباهی كه گاهی بعضی از خانوادها مرتكب می شوند این است كه بر اساس سلیقه و علایق خود وسایلی را تهیه می كنند كه فقط برای مدت كوتاهی قابل استفاده است و یا اینكه كودك را مجبور به استفاده از وسایلی می كنند كه با ابعاد فیزیكی او تناسبی ندارد . اما باید دقت شود كه وسایل مورد استفاده كودك در شكل گیری شخصیت و تربیت او تأثیر به سزایی دارند و باید در انتخاب آنها دقت فراوانی مبذول شود .به طور كلی فرم و اندازه اتاق بچه باید بسته به استفاده كننده ء آن قابل انعطاف باشد . معمولاً مشكل اصلی خانواده ها این است كه اتاق بچه مطابق با سلیقه پدر و مادر آماده می شود . استفاده از رنگهای متضاد در اتاق كودك ممكن است در بعضی از حالات برای او خیلی جالب باشد اما در مواقع دیگركودك نیاز به رنگهای آرام بخش دارد. دانستن و رعایت این مسایل مستلزم آن است كه مادران آموزشهای لازم در این زمینه را دیده و با شخصیت و روحیات كودك خود در سنین مختلف آشنا شوند .

 

جهت دریافت فایل کامل طراحی و چیدمان اتاق کودک لطفا آن را خریداری نمایید

عنوان پروژه، طراحی کتابخانه عمومی است این نوع کتابخانه ها، بر خدمات اجتماعی در سطح شهر تأکید می کند در ایجاد کتابخانه عمومی، فرض بر این نهاده می شود که یک انسان هر چه بیشتر بداند فرد مفیدتری به حال جامعه خود خواهد بود و از این رو برای همه افراد یک جامعه باید امکاناتی فراهم آورد تا مطابق نیازهای خویش، خواندن آنچه را به حال خود مفید می دانند، در دس

طراحی کتابخانه عمومی

فهرست

 

پیشگفتار .................................................................................... 1

 

فصل اول : مطالعات پایه .............................................................. 5

 

فصل دوم : مطالعات زمینه .......................................................... 28

 

فصل سوم : مطالعات تکمیلی ....................................................... 45

 

فصل چهارم : مطالعات تطبیقی ..................................................... 70

 

فصل پنجم : معرفی و آنالیز سایت ................................................. 86

 

فصل ششم : مبانی برنامه فیزیکی ................................................. 95

 

منابع ........................................................................................... 117

عنـوان پروژه:

 

عنوان پروژه، طراحی کتابخانه عمومی است. این نوع کتابخانه ها، بر خدمات اجتماعی در سطح شهر تأکید می کند.

 

در ایجاد کتابخانه عمومی، فرض بر این نهاده می شود که یک انسان هر چه بیشتر بداند فرد مفیدتری به حال جامعه خود خواهد بود و از این رو برای همه افراد یک جامعه باید امکاناتی فراهم آورد تا مطابق نیازهای خویش، خواندن آنچه را به حال خود مفید می دانند، در دسترس داشته باشند.

 

بیان ضرورت های طراحی

 

کتابخانه گردآورنده تلاش های فرهنگی، هنری، علمی و فنی بشر و قلب نظام اطلاع رسانی یک جامعه است. و با توجه به جایگاه محوری ارتباطات و اطلاع رسانی در تمدن کنونی کتابخانه نهادی است که در عین حفظ میراث دیروز نقشی فعال در شکل دادن به امروز و تغییر جامعه به سوی فردای متعالی دارد. و به این اعتبار کمتر نهادی را می توان یافت که چنین پیوند اساسی با وضع حال و سرنوشت آینده نسبتاً دور یک ملت داشته باشد.

 

شهر مشهد به عنوان یکی از کلان شهرهای کشور، در مقاطع مختلف تاریخی علاوه بر مؤثر بودن در سرنوشت کشور، به عنوان کانون علم و ادب زادگاه اندیشمندان بسیاری بوده است. 

 

ولی با این وجود به دلیل کمبود مراکز فرهنگی اجتماعی، این استان همواره از فقر فرهنگی اجتماعی زیادی رنج می برد.

 

تا جائی که برای انجام یک مطالعه جامع و مناسب برای یک موضوع، نمی توان حتی یک کتابخانه و یا مرکز فرهنگی مناسب را انتخاب نمود و برای به دست آوردن کوچکترین اطلاعات در هر زمینه ای، نیاز به صرف وقت و هزینه زیادی است که از عهده اغلب
دانش پژوهان و دانشجویان خارج است.

از سوی دیگر دور افتاده بودن شهر نسبت به مراکز علمی و فرهنگی کشور، کار سفر کردن به این شهرها را مشکل کرده است و باید زمان و هزینه زیادی صرف آن کرد. لذا توجه به ساخت مراکز فرهنگی، آموزشی و اطلاع رسانی در این منطقه، علاوه بر تبدیل شدن آن به کانون علم و فرهنگ در شرق کشور، می تواند زمینه ساز تقویت و پیشرفت سیستم آموزشی گردد.

 

جهت دریافت فایل کامل طراحی کتابخانه عمومی لطفا آن را خریداری نمایید

با توجه به روند سریع شهر نشینی، افزایش جمعیت، كمبود زمین و تحولات اجتماعی ، اقتصادی و سیاسی جوامع موجب دگرگونیهای كالبدی در شهرها شده استپس از انقلاب صنعتی آپارتمان نشینی شكل نوینی به خود گرفت و جنبه های گوناگون زندگی بشری از جمله نظام های سكونتگاهی را تحت تاثیر قرا رداد موج این تاثیر گذاری از كشورهای صنعتی آغاز گشت و به كشورهای در حال توسعه از ج

شهرنشینی در زاهدان

مقدمه

 

با توجه به روند سریع شهر نشینی، افزایش جمعیت، كمبود زمین و تحولات اجتماعی ، اقتصادی و سیاسی جوامع موجب دگرگونیهای كالبدی در شهرها شده است.پس از انقلاب صنعتی آپارتمان نشینی شكل نوینی به خود گرفت و جنبه های گوناگون زندگی بشری  از جمله نظام های سكونتگاهی را تحت تاثیر قرا رداد موج این تاثیر گذاری از كشورهای صنعتی آغاز گشت و به كشورهای در حال توسعه از جمله ایران رسید.

 

توسعه آپارتمان نشینی نه تنها در شكل گیری و روند شهر نشینی تاثیر داشته است بلكه رشد كالبدی و فیزیكی شهرها را دگرگون ساخته است .رشد فزاینده و شتابان جمعیتی و فیزیكی شهر زاهدان و به دنبال آن توسعه آپارتمان نشیی از این منظر قابل توجه است به طوری كه جمعیت این شهر در طی هشتاد سال از كمتر از 5000 نفر در هسته اولیه (حدود سال 1300) به 17495 نفر در 1335 و به 419518 نفر در 1375 رسیده است و پیش بینی می شود كه در 1380 به 548886 نفر رسیده باشد و این افزایش که رشد جمعیت متوسط 27/8 درصد در این سالها را داشته است گسترش فیزیكی فزاینده شهر را نیز توجه می كند این رشد همراه با پدیدآمدن شرایط خاص سیاسی، اجتماعی و اقتصادی پدیده آپارتمان نشینی را در زاهدان تقویت خواهد نمود . در این راستا با بهره گیری از نظریات كلاسیك و مدرن در زمینه تكوین و تكامل شهرها و نظریات ساخت شهرها، شهرنشینی را از دو بعد عوامل درونزا و برونزا بررسی كرده و در انتها به طریق مطالعه میدانی تاثیر برآیند این دو دسته عوامل را بر توسعه آپارتمان نشینی مورد آزمون قرار داده ایم نتایج حاصله از آن بدین گونه است كه رشد شتابان شهر زاهدان عمدتا ناشی از عوامل برونزا شامل عوامل سیاسی و اداری دولت می باشد.

 

این پژوهش شامل شش فصل است كه از میان آنها بعد از فصل اول كه بیان مسئله است سه فصل بر مبنای مطالعات كتابخانه ای ویك فصل بر مبنای مطالعات میدانی شكل گرفته است و در فصل ششم نیز نتیجه گیری و آزمون فرضیات را آورده ایم.

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                                               صفحه

 

فصل اول : چهار چوب كلی تحقیق

 

1-1 -طرح مساله............................................................................................................................. 1

 

2-1 -ضرورت تحقیق ...................................................................................................................  1

 

3-1- قلمروتحقق ........................................................................................................................... 2

 

4-1- اهداف تحقیق........................................................................................................................ 2

 

5-1- سئوالات اساسی..................................................................................................................... 2

 

6-1- فرضیات پژوهش................................................................................................................... 3

 

7-1- روش تحقیق ......................................................................................................................... 3

 

8-1- پیشینه تحقیق..........................................................................................................................5  

 

9-1- محدودیت تحقیق .................................................................................................................6

 

فصل دوم : مبانی نظری تحقیق

 

1-2- شهر چیست.............................................................................................................................7

 

2-2- تعاریف مختلف شهر...............................................................................................................8

 

3-2- عوامل مؤثر در تكوین و تكامل شهر نشینی.............................................................................9

 

1-3-2- دیدگاههای كلاسیك(درونزا) در شكل گیری شهرها .....................................................10

 

1-1-3-2-نظریه هیدرولیک یا مبنای محیط گرایی.......................................................................10

 

2-1-3-2- نظریه اقتصادی : شهر به عنوان یك بازار ......................................................................13

 

3-1-3-2- نظریه شهر به عنوان یك پایگاه نظامی و دفاعی.............................................................15

 

4-1-3-2- نظریه مذهبی، گسترش معابد و عبادتگاهها...................................................................16

 

5-1-3-2- موقعیت چهاراهی در ایجاد شهرها................................................................................17

 

2-3-2 دیدگاههای مدرن (برونزوا) در شكل گیری شهرها ...........................................................17

 

1-2-3-2 سیاستهای استعماری كشورهای توسعه یافته ..................................................................19

 

2-2-3-2- سیاستهای دولتها در مسائل مرزی و استراتژیك..........................................................22

 

3-2-3-2- اهداف سیاسی – اداری دولتها ....................................................................................23

 

4-2-3-2- وجود قطب های صنعتی ..............................................................................................24

 

5-2-3-2- وجود راهها .................................................................................................................26

 

4-2- نظریه های ساخت شهر ........................................................................................................29

 

1-4-2- ساخت دوایر متحدالمركز............................................................................................... 29

 

2-4-2- ساخت قطاعی شهر..........................................................................................................30

 

3-4-2- ساخت ستاره ای شكل....................................................................................................31

 

4-4-2- ساخت چند هسته ای......................................................................................................33

 

5-4-2- ساخت عمومی شهرها.....................................................................................................35

 

6-4-2- ساخت طبیعی شهرها .....................................................................................................35

 

7-4-2- ساخت خطی یا كریدوری..............................................................................................36

 

فصل سوم : بررسی ساختار جغرافیای طبیعی و انسانی شهر زاهدان

 

1-3- ویژگیهای جغرافیای طبیعی شهر زاهدان.............................................................................38

 

1-1-3- موقعیت جغرافیایی .........................................................................................................38

 

2-1-3- موقعیت ریاضی و نسبی شهر زاهدان..............................................................................38

 

3-1-3- ویژگیهای زمین شناسی منطقه زاهدان................................................................................41

 

4-1-3- ویژگیهای زمین شناختی حوضه آبریز زاهدان...................................................................42

 

5-1-3- ژئومورفولوژی حوضه زاهدان...........................................................................................44

 

1-5-1-3- ژئومورفولوژی ساختمانی حوضه زاهدان.......................................................................47

 

2-5-1-3- ژئومورفولوژی اقلیمی حوضه زاهدان...........................................................................48

 

6-1-3- شرایط اقلیمی محدوه زاهدان...........................................................................................51

 

1-6-1-3- عوامل ماكروكلیمایی...................................................................................................51

 

2-6-1-3-عوامل میکرو کلیمایی...................................................................................................51

 

7-1-3- بادهای منطقه ...................................................................................................................52

 

8-1-3- میزان دما و طوبت در منطقه .............................................................................................54

 

9-1-3- بارندگی و ریزش جوی درمنطقه.....................................................................................56

 

10-1-3- منابع آب منطقه..............................................................................................................57

 

1-10-1-3-آبهای سطح الارضی...................................................................................................58

 

2-10-1-3- آبهای زیر زمینی حوضه زاهدان................................................................................60

 

2-3- ساختار دموگرافی و ویژگیهای انسانی شهر زاهدان..............................................................61

 

1-2-3-تعداد جمعیت و تحولات آن طی سالهای(1335 تا1375).................................................61

 

2-2-3- تراكم نسبی جمعیت در سطح شهر ..................................................................................64

 

3-2-3- ساختمان جمعیت .............................................................................................................73

 

1-3-2-3- ساخت سنی.................................................................................................................73

 

2-3-2-3- نسبت جنسی................................................................................................................77

 

4-2-3- بعد خانوار .......................................................................................................................80

 

5-2-3- حركات جمعیت .............................................................................................................81

 

1-5-2-3- حركات زمانی جمعیت ..............................................................................................82

 

2-5-2-3- حركات مكانی جمعیت ..............................................................................................82

 

6-2-3- عوامل مهاجرت به زاهدان ..............................................................................................84

 

1-6-2-3- عامل جغرافیایی..........................................................................................................84

 

2-6-2-3- عوامل اجتماعی و فرهنگی و اداری...........................................................................85

 

3-6-2-3- عوامل اقتصادی..........................................................................................................85

 

7-2-3- فعالیت و اشتغال...............................................................................................................86

 

8-2-3- وضعیت اشتغال در بخشهای مختلف ...............................................................................87

 

1-8-2-3- شاغلین بخش كشاورزی.............................................................................................89

 

2-8-2-3- شاغلین بخش صنعت ..................................................................................................91

 

3-8-2-3- شاغلین بخش خدمات ................................................................................................92

 

9-2-3- وضعیت كلی سواد در زاهدان..........................................................................................94

 

فصل چهارم : بررسی روند شهر نشینی و تغییرات كاركردی شهر زاهدان

 

1-4- روند شكل گیری شهر زاهدان.............................................................................................96

 

1-1-4- تحولات جهانی و اهمیت یافتن منطقه به لحاظ ژئوپولتیك..............................................96

 

1-1-1-4- منطقه بلوچستان و سرحد ............................................................................................96

 

2-1-1-4- منطقه دزداب.............................................................................................................100

 

2-1-4- تغییر قدرت از قاجار به پهلوی و استراتژی شهر زاهدان .................................................102

 

2-4- سیاستهای دولت در توسعه شهر نشینی زاهدان.....................................................................103

 

3-4- تغییرات كاركردی در شهر زاهدان ....................................................................................124

 

1-3-4- كاركرد نظامی سیاسی....................................................................................................124

 

2-3-4- كاركرد اداری................................................................................................................125

 

3-3-4- كاركرد خدماتی ...........................................................................................................126

 

4-4- موانع عمده توسعه و جهت توسعه شهر زاهدان ..................................................................128

 

1-4-4- موانع درجه یك توسعه (موانع طبیعی)...........................................................................128

 

2-4-4- موانع درجه دو توسعه (موانع مصنوعی).........................................................................128

 

3-4-4-موانع درجه سوم توسعه (موانع اقتصادی).......................................................................129

 

4-4-4- توسعه اراضی شهر در ادوار مختلف و جهت توسعه شهر ...........................................129

 

فصل پنجم :بررسی توسعه آپارتمان نشینی در زاهدان

 

1-5 آپارتمان چیست ...........................................................................................................132

 

2-5- سابقه آپارتمان نشینی در جهان ...................................................................................132

 

3-5- سابقه آپارتمان نشینی در تهران ...................................................................................134

 

4-5- سابقه آپارتمان نشینی در زاهدان .................................................................................135

 

5-5 مكان یابی مجتمع های آپارتمانی در شهر زاهدان ..........................................................136

 

6-5- ضرورت ایجاد آپارتمان سازی در زاهدان ..................................................................137

 

7-5- بررسی وضعیت آپارتمان نشینی در زاهدان ..................................................................138

 

1-7-5- بررسی رابطه شغل ساكنین در مجتمع های آپارتمانی ..............................................142

 

 

2-7-5- بررسی رابطه میزان تحصیلات در مجتمع های آپارتمانی .........................................143

 

3-7-5- بررسی رابطه میزان درآمد در مجتمع های آپارتمانی.................................................145

 

4-7-5- بررسی رابطه بعد خانوار در مجتمع های آپارتمانی...................................................146

 

5-7-5- بررسی رابطه قومیتهای ساكن در مجتمع های آپارتمانی............................................148

 

6-7-5- بررسی رابطه انتخاب مجتمع های آپارتمانی برای سكونت .......................................149

 

8-5- بررسی فرهنگ آپارتمان نشینی در مجتمع های آپارتمانی ............................................151

 

9-5- بررسی روابط اجتماعی در مجتمع های آپارتمانی ........................................................152

 

10-5- بررسی ویژگیهای كالبدی مجتمع های آپارتمانی.......................................................153

 

1-10-5- بررسی تعداد طبقات در مجتمع های آپارتمانی......................................................153

 

2-10-5- بررسی تعداد اطاق در مجتمع های آپارتمانی ........................................................154

 

3-10-5- بررسی نوع مصالح ساختمانی در مجتمع های آپارتمانی ........................................155

 

4-10-5- بررسی عمر بنا مجتمع های آپارتمانی ...................................................................155

 

5-10-5- بررسی امكانات و خدمات محله ای در مجتمع های آپارتمانی ...............................155

 

6-10-5- بررسی وضعیت بهداشت در مجتمع های آپارتمانی ...............................................156

 

11-5- بررسی نقاط قوت و ضعف در مجتمع های آپارتمانی شهر زاهدان .............................158

 

1-11-5- نقاط قوت ............................................................................................................158

 

1-1-11-5- دسترسی به منابع مالی .......................................................................................158

 

2-1-11-5-صرفه جویی در مصرف مصالح..........................................................................159

 

3-1-11-5- سرعت در فرآیند ساخت .................................................................................160

 

4-1-11-5- ارتقای تكنولوژی و ارتقای كیفیت ..................................................................161

 

5-1-11-5- دسترسی به تسهیلات عمومی ...........................................................................161

 

2-11-5- نقاط ضعف .........................................................................................................161

 

1-2-11-5- كمبود امكانات، خدماتی و رفاهی ...................................................................162

 

2-2-11-5- مشكلات سیستم جمع آوری زباله....................................................................163

 

3-2-11-5- كبمود پاركینگ .............................................................................................164

 

4-2-11-5- كمبود فضای بازی مناسب برای كودكان ........................................................165

 

12-5- عوارض زیست محیطی در مجتمع های آپارتمانی .....................................................166

 

1-12-5- موقعیت و قطه بندی زمین ....................................................................................166

 

1-1-12-5- موقعیت ساختمانها ...........................................................................................166

 

2-1-12-5- قطعه بندی زمین ..............................................................................................167

 

2-12-5- عوارض طبیعی ....................................................................................................168

 

1-2-12-5- عوارض مربوط به خاك و زمین ......................................................................168

 

2-2-12-5- هوا .................................................................................................................168

 

3-2-12-5- صدا ...............................................................................................................169

 

4-2-12-5- نور..................................................................................................................169

 

5-2-12-5- حرارت و برودت ...........................................................................................169

 

3-12-5- عوارض انسانی ..................................................................................................170

 

1-3-12-5- خصوصیات خانوار ........................................................................................170

 

2-3-12-5- سنت ها و فرهنگ ها .....................................................................................170

 

3-3-12-5- مسائل جنبی اجتماعی ....................................................................................171

 

4-3-12-5- ایمنی در برابر حوادث ....................................................................................172

 

5-3-12-5- بهداشت محیط ...............................................................................................172

 

6-3-12-5- تاسیسات وتجهیزات عمومی و زیر بنایی ..........................................................173

 

7-3-12-5- عوارض زیبا شناسانه .......................................................................................174

 

فصل ششم:نتیجه گیری وآزمون فرضیات و ارائه پیشنهادات

 

1-6-نتیجه گیری کلی.........................................................................................................175

 

2-6-آزمون فرضیات..........................................................................................................179

 

3-6-ارائه راهبردهای مناسب در فرایند توسعه آپارتمان نشینی..............................................181

 

منابع و مآخذ

 

ضمائم

 

جهت دریافت فایل کامل شهرنشینی در زاهدان لطفا آن را خریداری نمایید

انسان برای انجام پیش‌اندیشه‌ی كارها، نیاز به «تفكر» و «طرح‌ریزی» دارد و همچنین، برای ساختن همه‌ی مصنوعات بزرگ و كوچك مورد نیاز خود، نیازمند «تفكر»، «تصور» و «طراحی كردن» است «طراحی»، وسیله‌ی ساختن، آبادانی و تمدن است

مفهوم برنامه‌ریزی بر طراحی و عوامل مؤثر در طراحی معماری و صورت عقلانی طرح

فصل اول

 

«مفهوم برنامه‌ریزی بر طراحی»

 

مفهوم برنامه‌ریزی:

 

 

 

مفهوم طراحی:

 

نكته 1: انسان برای انجام پیش‌اندیشه‌ی كارها، نیاز به «تفكر» و «طرح‌ریزی» دارد و همچنین، برای ساختن همه‌ی مصنوعات بزرگ و كوچك مورد نیاز خود، نیازمند «تفكر»، «تصور» و «طراحی كردن» است. «طراحی»، وسیله‌ی ساختن، آبادانی و تمدن است.

 

نكته 2: ما می توانیم با استفاده از قدرت «حافظه» و «تخیل»، آن چه را كه قبلاً دیده‌ایم «تجسم» كنیم و نیز می توانیم به كمك «تفكر» و «تخیل» و «قدرت خلاقیت»، درباره‌ی آن چه كه «ممكن است باشد» تعمق كنیم و تصویری از آن چه كه می تواند باشد، مجسم سازیم و آن را ترسیم نموده، با دیگران در میان بگذاریم.

 

نكته 3: طراحی تلاشی اندیشمندانه، خلاقانه است كه از تفكر، شروع و به ارائه‌ی محصولی زیبا، كارآمد و اصیل ختم می‌شود. و طرح نهایی همیشه عمق اندیشه و بصیرت طراح را در خود باز می تاباند و حكایتگر عمق اندیشه و بصیرت طراح را در خود باز می تاباند و حكایتگر عمق و سلیقه‌ی اوست.

 

فصل دوم

 

«ابعاد مختلف طراحی و مفاهیم آن»

 

معماری طبیعت:

 

هریك از این عناصر، با محیط خود رابطه‌ای سنجیده و توازنی دقیق دارند و هر جزء از اجزای آن‌ها در عین كمال، بخوبی در خدمت كل قرار می گیرند و تركیب منسجم اجزا به كلیتی منسجم، واحد، كارآمد و زیبا منجر می‌شود.

 

تركیب، شكل و ساختار آن‌ها، هماهنگ با طرز زندگی و بودباش موجود و هدف آنهاست.

 

معماری عناصر مصنوع:

 

همه‌ی آن‌ها از موادی بخصوص و با تكنیك‌های ویژه ساخته می‌شوند. هر كدام اندازه، شكل و هندسه‌ی خاص خود را دارند و متناسب با نیاز انسان، ابعاد جسمانی و نیاز‌های روانی او شكل می گیرند. در عین حال  هر یك از این مصنوعات به تناسب محیطی كه در آن واقع می‌شوند (مثلاً در فضای باز یا بسته) و نوع نیروها و عواملی كه بر آن‌ها اثر می‌گذارد ساختار خاص خود را پیدا می‌كنند و در هر صورت، این مصنوعات گرایش به كمال كارآیی و زیبایی دارند و متناسب با امكانات و محدودیت‌های مالی و تكنیكی موجود، شكل می گیرند.

 

ابعاد مختلف در طراحی

 

1- ابعاد عملكردی:

 

در معماری هر فضایی برای استفاده و عملكردهای خاصی طراحی می‌شود.

 

2- ابعاد جغرافیایی و محیطی:

 

طرح و سیمای ساختمان‌های مناطق مختلف با هم متفاوت است.

 

3- ابعاد هنری و ذوقی:

 

معماری ما شاهكارهایی از زیبایی هستند و طرح‌ها و آثار معماری نیز در كمال ذوق و زیبایی طراحی و ساخته می‌شوند.

 

4- ابعاد فنی و تكنیكی:

 

هر قسمت از یك ساختمان، اعم از بخش‌های پیدا و ناپیدای آن، با استفاده از ماده و صنعت به وجود می آید.

 

5- ابعاد اجتماعی و فرهنگی:

 

سابقه‌ی تاریخی، ارزشهای اجتماعی، اهداف و ارزش‌های فرهنگی و دینی هر جامعه، عامل وحدت، تحول و تداوم حیات جامعه است و از عوامل اثر گذار در طراحی معماری به شمار می رود. ایجاد حریم، حفظ امنیت و ایجاد فضایی مأنوس و … در معماری ضروری است.

 

جهت دریافت فایل کامل مفهوم برنامه‌ریزی بر طراحی و عوامل مؤثر در طراحی معماری و صورت عقلانی طرح لطفا آن را خریداری نمایید

معماری دیکانستراکشن

معماری دیکانستراکشن

فهرست مطالب

 

 عنوان                                                                                                               صفحه

 

مقدمه........................................................................................................................ 1

 

(بررسی زمینه های عام فلسفی دیکانستراکشن)

 

فصل اول

 

معماری دیکانستراکشن...................................................................................... 7

 

فصل دوم

 

معماری فولدینگ............................................................................................. 25

 

فصل سوم

 

معماری پیدایش کیهانی – غیرخطی................................................................. 41

 

3-1 نظریه آشفتگی.................................................................................... 45

 

3-2 هندسه نااقلیدس، فراکتال.................................................................... 47

 

3-3 نظریه پیچیدگی................................................................................... 49

 

3-4 معماری پرش کیهانی.......................................................................... 51

 

3-4-1 ضوابط معماری پرش کیهانی.................................................... 55

 

فصل چهارم

 

تالار موسیقی والت دیسنی کار فرانگ گهری (معماری پرش کیهانی)............... 64

 

4-1 تاریخچه............................................................................................. 65

 

4-2 روند طراحی....................................................................................... 66

 

4-3 طراحی اکوستیکی.............................................................................. 68

 

4-4 روند طراحی سازه ای......................................................................... 70

 

4-5 روند برنامه ریزی و زمان بندی پروژه................................................... 75

 

4-6 فضاسازی و جانمایی........................................................................... 76

 

4-7 نمای بیرونی........................................................................................ 78

 

فصل پنجم

 

زاهاحدید......................................................................................................... 82

 

5-1 پیش درآمد........................................................................................ 83

 

5-1-1 زاهاحدید و مدرنیته.................................................................. 86

 

5-2 بینش و رو معماری زاهاحدید............................................................. 95

 

5-2-1 برآمدن طرح از زمینسار............................................................ 97

 

5-3 معرفی دو کار انجام شده بر اساس بینش و روش معماری زاهاحدید... 105

 

5-3-1 ال.اف.وان (لندسکار تنشا 1999، وایل آم راین آلمان ............. 105

 

5-3-2 پارک- سوار هونهایم شمالی، استراسبورگ فرانسه................. 113

 

5-4 نکاتی درباره معماری زاهاحدید (در دوره ملالت)............................. 119

 

مؤخره.................................................................................................................... 132

 

منابع....................................................................................................................... 136

مقدمه:

 

 بررسی زمینه های عام  فلسفی دیکانستراکشن

 

فلسفه چیست؟ فلسفه در بیان ساده خود چه وچگونه علمی است؟ به طور مختصر باید گفت : فلسفه عبارت است از پرسش فراورنده ومرز شکننده از کلی ترین چیزی که با آن مواجه هستیم. فلسفه با مفهوم اصلی در پرسش بودن پرداخته شده است و به جواب درباره پرسش از وجود ما قانع نیست بلکه به گستراندن پرسش درباره هستی روی دارد. البته اگر هستی بنیادی ترین مفهموم باشد پرسش فلسفی آن را به سان پاسخ سخت می پذیرد. درباره تاریخ فلسفه نوین از جمله آخرین مدارس فلسفی دکانستراکسیون که تابع هر منوتیک میباشد باید گفت، دکانستراکسیون به دوران مدرن تعلق دارد. آن بعد از فلسفه های مدرن جلوه کرده است و فسلفه های مدرن بعد از نیچه که ختم متافیزیک غرب را اعلام می کند و طومار فلسفه را که در بنیان با نیهیل (nihil) با هیچی سرو کار در هم می نوردد یعنی پس از آن که پایان دوره متافیزیک توسط نیچه اعلام شد ( البته بعضی ها معتقدند که خودنیچه هم فیلسوفی متافیزیکی است ) بدین گونه پرسش وجود و فلسفه وجود از هستی انسانی فلسفی طرد می شود. در تصویری که هیدگر از نیچه دارد ارجاع به تفکر نیهیلستی به مثابه دوره ای از متافیزیک غرب ارجاع می شود. پس از جنگ جهانی دوم یکی از شاگردان آقای هیدگر یعنی گادامر به هرمنوتیک نوین می پردازد  که در آن بررسی  شناخت و فهم آن چیزی که در برابر ما گشوده می شود (متن به مثابه هستی) شرایط تفسیر را برملا می سازد . این پرسش که آیا تفسیر که زمینه و بافت فهم را مفروض می کرد در پیش شرط های خود یعنی مسلمات و معتقدات ما شکننده و ناپایدار  است خود در دامن هرمنوتیک مدرسه ای به نام دکانستراکسیون پدید آورد. در هرمنوتیک ما دریافته بودیم که هیچ تفسیر نهایی وجود ندارد چه افق های  مبتنی بر سنت که فهم را امکان پذیر می سازد در مواجهه با موضوع شناخت همواره تغییر می یابد. به هر حال دکنستراکسیون ریشه های خودش را به طور مستقیم در هرمنوتیک و طرح پرسش وجود هیدگر از سویی  و فراتر از آن در فلسفه نیچه و هگل دارد در آثار دریدا  برای نخستین بار فلسفه و معماری دکانستراکسیون با هم آشنا می گردند .

 

جهت دریافت فایل کامل معماری دیکانستراکشن لطفا آن را خریداری نمایید

در زیر ساختمان ها و خیابانهای یک شهر امروزی ،شبکه ای متشکل از دیوارها،ستون ها،کابلها،وله هاو تونلها وجود داردکه همگی آنها برای برآورده کردن نیازهای اساسی ساکنان شهر لازم هستندهمان طور که دیوارها و ستون ها،ساختمانهای شهر،پلها و برجها را برپا می دارند،لوله ها، کابلهاو تونلها نیز نیازهای اساسی زندگی از قبیل آب، برق و گاز را تامین می کنند

کارگاه تاسیسات شهری

بیان مساله:

 

در زیر ساختمان ها و خیابانهای یک شهر امروزی ،شبکه ای متشکل از دیوارها،ستون ها،کابلها،وله هاو تونلها وجود داردکه همگی آنها برای برآورده کردن نیازهای اساسی ساکنان شهر لازم هستند.همان طور که دیوارها و ستون ها،ساختمانهای شهر،پلها و برجها را برپا می دارند،لوله ها، کابلهاو تونلها نیز نیازهای اساسی زندگی از قبیل آب، برق و گاز را تامین می کنند.

 

هر چه شهر بزرگتر باشد این شبکه پیچیده تر می گردد.چون این شبکه بزرگ به ندرت دیده میشود،تصور پیچیدگی اش دشوار است و کارایی اش را همواره به سختی می توان فهمید.تا زمانی که یک کابل برق قطع نشود یا یک شاه لوله نترکد ما به گستردگی وابستگیمان به این شبکه وسیع پی نخواهیم برد.بنابر این در این پروزه سعی ما بر این است که بررسی و شناخت تجهیزات شبکه برق رسانی-آب و فاضلاب و تعیین استانداردهایی که جهت استقرار این تاسیسات وجود دارد مورد بررسی قرار گیرد.

 

هدف مساله:

 

همانگونه که فضای توده های ساختمانی در بر دارنده سازه هایی برای تحمل بار آنهاست، فضای خیابان ها و پیاده روها نیز دارای شبکه هایی است که برای خدمات رسانی به مردم لازم است .

 

شبکه های اساسی که ما آنها را ((شبکه های خدماتی)) می نامیم شامل شبکه آبرسانی،انتقال فاضلاب، شبکه زه کشی، انتقال برق و بخارو گاز و شبکه ارتباطی تلفنی است.

 

با توجه به این مسائل، هدف از بررسی تاسیسات و تجهیزات محله مورد مطالعه شناخت دقیق هر یک از تاسیسات شهری بویژه تاسیسات برق می باشد و اینکه آیا این تاسیسات جوابگوی نیاز ساکنین محله مورد نظر است یا خیر؟

 

 

چکیده :

گام اول : با مراجعه به شرکت ها و ارگان های مختلف و مطالعات کتابخانه ای ،  جمع آوری اطلاعات و نقشه های محدوده ی مورد بررسی توسط گروه انجام گرفت .   

                                                                        1) شرکت برق منطقه 8

                                                                        2) شرکت برق  واحد کوهسنگی

                                                                        3) شرکت برق واحد خیام

                                                                        4) شرکت برق  فلکه ضد

                                                                        5) شهرداری منطقه 8

                                                                        6) شرکت گاز

                                                                        7) شرکت مهندسی شایگان تراز شرق (گاز)

 

 

گام دوم : تنظیم و پرکردن پرسشنامه ، که منجر به  شناخت نسبی از محدوده شد .

گام سوم : با کنار هم قرار دادن اطلاعات پرسشنامه ها و مشاهدات میدانی ، به نقاط قوت و ضعف محدوده دست یافتیم .

گام چهارم : تشکیل ماتریس SWOT   

گام پنجم : نتیجه گیری و ارائه راهکار

گام ششم : با توجه به عناوین عنوان شده ، گزارش نهایی تدوین شد و آماده ارائه نهایی گردید.

 

فصل اول : طرح تحقیق  

*  بیان مسئله :

در زیر ساختمان ها و خیابانهای یک شهر امروزی ،شبکه ای متشکل از دیوارها،ستون ها،کابلها، لوله هاو تونلها وجود داردکه همگی آنها برای برآورده کردن نیازهای اساسی ساکنان شهر لازم هستند.همان طور که دیوارها و ستونها، ساختمانهای شهر،پلها و برجها را برپا می دارند،لوله ها، کابلهاو تونلها نیز نیازهای اساسی زندگی از قبیل آب، برق و گاز را تامین می کنند.

هر چه شهر بزرگتر باشد این شبکه پیچیده تر می گردد.چون این شبکه بزرگ به ندرت دیده میشود،تصور پیچیدگی اش دشوار است و کارایی اش را همواره به سختی می توان فهمید.تا زمانی که یک کابل برق قطع نشود یا یک شاه لوله نترکد ما به گستردگی وابستگیمان به این شبکه وسیع پی نخواهیم برد.بنابر این در این پروزه سعی ما بر این است که بررسی و شناخت تجهیزات شبکه برق رسانی-آب و فاضلاب و تعیین استانداردهایی که جهت استقرار این تاسیسات وجود دارد مورد بررسی قرار گیرد.

* هدف مساله: 

همانگونه که فضای توده های ساختمانی در بر دارنده سازه هایی برای تحمل بار آنهاست، فضای خیابان ها و پیاده روها نیز دارای شبکه هایی است که برای خدمات رسانی به مردم لازم است .

شبکه های اساسی که ما آنها را ((شبکه های خدماتی)) می نامیم شامل شبکه آبرسانی،انتقال فاضلاب، شبکه زه کشی، انتقال برق و بخارو گاز و شبکه ارتباطی تلفنی است.

   با توجه به این مسائل، هدف از بررسی تاسیسات و تجهیزات محله مورد مطالعه شناخت دقیق هر یک از تاسیسات شهری بویژه تاسیسات برق می باشد و اینکه آیا این تاسیسات جوابگوی نیاز ساکنین محله مورد نظر است یا خیر؟

* ضرورت مسئله :

با توجه به اینکه برق یکی از نیازهای اساسی انسانها است ، رسیدگی به این نیاز باید  اولویت قرار گیرد . از این رو باید دقت شود تا تاسیسات مورد استفاده برق از استاندارد کافی برخوردار باشند .به همین دلیل سعی می کنیم تا در این تحقیق به شناسایی و بررسی تاسیسات برق منطقه 8 بپردازیم .

* سوالات اساسی :

1) آیا تاسیسات برق رسانی در محدوده مورد مطالعه جوابگوی نیاز محله می باشد ؟

2) آیا تاسیسات برق محدوده مطابق با استاندارد های توسعه پایدار است ؟

3) پروژه های لازم الاجرا در محدوده کدام اند ؟

 

جهت دریافت فایل کامل کارگاه تاسیسات شهری لطفا آن را خریداری نمایید

از هنگام انعقاد اعلامیه جهانی حقوق بشر در سال ۱۹۴۸ مواردی كه به عنوان نقض حقوق اساسی بشر به رسمیت شناخته شده ، توسعه چشمگیری پیدا كرده است سه گروه سنتی جرایم علیه حقوق بشر در حقوق بینالملل عرفی ـ كشتار جمعی ، جرایم جنگی و جنایات علیه بشریت ـ در روند توسعه خود بعضی دیگر از جرایم نظیر شكنجه ، تجاوز جنسی گروهی و بیگاری كودكان را نیز دربرگرفته است

حقوق مدیریت محیط زیست

از هنگام انعقاد اعلامیه جهانی حقوق بشر  در سال ۱۹۴۸ مواردی كه به عنوان نقض حقوق اساسی بشر به رسمیت شناخته شده ، توسعه چشمگیری پیدا كرده است . سه گروه سنتی جرایم علیه حقوق بشر در حقوق بینالملل عرفی ـ كشتار جمعی ، جرایم جنگی و جنایات علیه بشریت ـ در روند توسعه خود بعضی دیگر از جرایم نظیر شكنجه ، تجاوز جنسی گروهی و بیگاری كودكان را نیز دربرگرفته است.

همچنین رابطه غیرقابل انكار حقوق محیط زیست با حقوق اساسی بشر بیش از گذشته مورد پذیرش واقع شده است . هرچند اعلامیه جهانی حقوق بشر صراحتاً به حقوق محیط زیست اشاره نمیكند معذلك امروزه حقوق محیط زیست كه با حق حیات به عنوان مهمترین قاعده آمره كه در فقد آن اعمال هر حق دیگری غیرممكن است ، درهم آمیخته و به تدریج به رسمیت شناخته شده است . علاوه بر این ، آلودگی و تخریب طبیعت و اكوسیستمهای زمین كه نه تنها حق زندگی بسیاری از نوع بشر بلكه زندگی سایر انواع موجودات را تهدید میكند ، به راحتی قابل انكار نیست . روند رو به افزایش نابودی جنگلهای استوایی ، بیابانی شدن سریع قسمتهای بزرگی از قاره افریقا و آسیا ، كاهش لایه اوزون ، آلودگی آبهای زیرزمینی و دیگر منابع محیط زیستی به كرات و به طور مستند گزارش شده است . حتی با این كه جامعه جهانی هرچند با تاخیر ، تدابیری برای ممنوعیت استفاده از گاز سی . اف . سی . و نقل و انتقال و فروش مواد شیمیایی خطرناك اتخاذ نموده است ، لكن هنوز نحوه جبران خسارات عظیم وارده بر محیط زیست روشن نیست . برای نمونه در لایه بسیار حساس اوزون كه زمین را در برابر اشعههای ماورای بنفش محافظت میكند ، شكافی ایجاد شده كه ترمیم آن از عهده بشر خارج است . به همین نحو در حالی كه استفاده از ماده سمی د . د . ت . در ایالات متحده از دهه ۱۹۷۰ ممنوع گردیده ، مقادیر زیادی از این ماده هنوز در چرخه غذایی وجود دارد و صادرات مداوم آن به كشورهای كمتر توسعه یافته موجب تقویت مواد شیمیایی كشنده در چرخه غذایی شده است . این امر بویژه وقتی مصداق مییابد كه میوهها و دیگر محصولات گیاهی كه در معرض د . د . ت . و سایر مواد شیمیایی به وسیله شركتهای امریكایی در خارج قرار گرفته ، بعداً وارد ایالات متحده شده و در نتیجه یك « چرخه سمی » را ایجاد میكند .

بحران جهانی محیط زیست و حقوق محیط زیست

یكی از علل تاخیر حقوقدانان و دادگاهها در به رسمیت شناختن اهمیت حقوق محیط زیست به عنوان یك حق مهم بشری احتمالاً آن است كه تخریب شدید محیط زیست از ناحیه منابع انسانی تقریباً جدید است . تا زمان انقلاب صنعتی فقط سیل ، زلزله ، آتشفشان ، قحطی و طاعون تهدیداتی مستمر در سطح ملی محسوب میشدند و فعالیتهای بشر در وقوع و آثار این بلایای طبیعی نقش چندانی ایفا نمیكرد . در عهد قدیم حضرت نوح برای حفظ موجودات زمین از انقراض در اثر توفان ، كشتی ساخت اما در عصر حاضر این عملكرد بشر است كه سبب بروز بلایای محیط زیستی گشته است .

هنگام تدوین قانون اساسی ایالات متحده جدال شدیدی درباره موضوعات مهم حقوق بشر كه در آن موقع مطرح بود ، از جمله آزادی مذهب ، آزادی بیان و آزادی اجتماعات ، در جریان بود . چون اعتقاد بر آن بود كه در زمان استعمار امریكا حقوق بشر به شدت مورد تهدید واقع شده ، رعایت این حقوق صریحاً در قانون اساسی و لایحه حقوق امریكا مورد تاكید قرار گرفت . انقلاب صنعتی تازه در اواسط قرن هفدهم روبه پیشرفت گذارد و تصور میگردید كه هوای پاك و آب تمیز كماكان به طور نامحدود در دسترس خواهد بود . مسلماً اگر در آن زمان آب و هوای بوستون و فیلادلفیا چون امروز شدیداً آلوده بود ، شاید این مساله هم مورد توجه واضعان قانون اساسی قرار میگرفت . به هر حال ، امریكاییها تا زمان تالیف كتاب تكاندهنده « بهار خاموش » به وسیله راشل كارسون در سال ۱۹۶۲ از خطرات موجود برای محیط زیست بیاطلاع بودند .

با افزایش بحران محیط زیست در قرون نوزده و بیست نویسندگان قوانین اساسی در اطراف و اكناف جهان ، تقریباً در قانون اساسی شصت كشور ، ضوابط مختلفی را برای حفاظت محیط زیست یا سایر حقوق مربوط به محیط زیست درنظر گرفتهاند . ظرف چند دهه گذشته حدود یك هزار قرارداد دو جانبه و سیصد و پنجاه قرارداد چندجانبه با هدف حمایت از محیط زیست توسط كشورهای مختلف منعقد گشته است . در واقع نمایندگان بیش از یكصد كشور حاضر در كنفرانس جهانی حقوق بشر در وین در سال ۱۹۹۳ اعلام كردند كه دفن غیرقانونی مواد سمی حق حیات را با تهدایدات جدی مواجه میسازد . افزون بر این ، آرای صادره از محاكم قضایی بینالمللی در چند مورد بر وظیفه عدم تخریب محیط زیست كه متضمن خطرات جانی و بهداشتی است ، به عنوان یك قاعده شناخته شده حقوق بینالملل عرفی صحه میگذارند .  مهمترین رای قضایی در محدوده حقوق بینالمللی محیط زیست حكم داوری « تریل اسملتر » بود كه اصل مسوولیت بینالمللی ناشی از فعالیتهای فرامرزی زیانبار برای محیط زیست را به رسمیت میشناسد . متعاقباً كمیسیون حقوق بشر قاره امریكا رای داد كه ساخت بزرگراه در میان جنگلهای آمازون توسط دولت برزیل به حق حیات و سلامت بومیان یانومامی * ـ كه فاقد مصونیت لازم در مقابل بسیاری از امراض وارداتی به محیط زیست خود هستند ـ و همچنین به وسایل امرار معاش آنها لطمات جبرانناپذیری وارد میكند .  كمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد نیز دفن مقادیر زیاد زبالههای اتمی را كه زندگی ساكنین مناطق مجاور را تهدید میكند « اقدامی فجیع » توصیف نموده و آن را نقض حق حیات مقرر در ماده ( ۱ ) ۶ میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی تلقی كرده است . مضافاً كمیته مذكور در موردی دیگر اظهارنظر نموده كه حق حاكمیت برای اجرای توسعه اقتصادی الزاماً با تعهدات بینالمللی دولت در مورد حقوق بشر محدود میگردد .

علاوه براین ، اهمیت رویه قضایی و آرای علمای حقوق در اینباره به رغم اختلاف نظر در مورد سایر قواعد بینالمللی ناظر بر محیط زیست ، حاكی از آن است كه وظیفه جلوگیری از تخریب شدید محیط زیست بویژه در خارج از مرزهای ملی از اعتبار حقوق بینالملل عرفی برخوردار شده است . كمیسیون حقوق بینالملل بیهیچ درنگی در سال ۱۹۷۶ چنین احراز كرد كه « تخلف جدی از تعهد مهم بینالمللی برای حفظ و حراست از محیط زیست انسان » به معنای « نقض اصول بنیادین حقوق بینالملل عرفی » است .

قواعد مشخص ، الزامآور و جهانی حقوق بینالملل عرفی مانع اقداماتی است كه احیاناً سبب تخریب وسیع ، شدید و طولانی محیط زیست و در نتیجه لطمه به سلامت و حیات مردم میشود یا آنها را از زندگی محروم میسازد . به همین منوال با توجه به اهمیت طبیعت برای زندگی ( ) و با درنظر گرفتن حق حیات به عنوان مهمترین قاعده آمره كه در فقد آن اعمال حقوق دیگر متصور نیست ، اجتناب از تخریب محیط زیست كه منجربه تهدید حق حیات گردد ، یك هنجار اساسی در حقوق بینالملل عرفی محسوب میشود . این ممنوعیت متكی است بر حق حیات ، امنیت و سلامت انسان ، حقوق محیط زیست و حقوق بینالمللی بشردوستانه و رویه روشن دولتها در تصویب قوانین داخلی . ممنوعیت مذكور هم در داخل و هم خارج از مرزهای ملی اعمال میگردد .
عملكرد دولتها ، قراردادهای دوجانبه و چندجانبه و تصمیمات متخذه توسط دیوانهای بینالمللی جملگی در جهت اجرا نمودن نتیجهگیری فوق است . در واقع مقنعترین دلیل بر وجود این قاعده حقوق بینالملل عرفی تعداد قابل توجهی از اسناد چند جانبه است كه انواع گوناگون تخریب محیط زیست را تخلف شناخته یا دولتها را به اتخاذ تدابیر عملی برای حفظ محیط زیست در موارد خاص ملزم میسازد . برای مثال ماده ۱۲ عهدنامه بازل در مورد « كنترل عبور و مرور مرزی و مصرف مواد خطرناك » از اعضا میخواهد كه پروتكلی درباره قوانین ماهوی و شكلی ناظر بر مسوولیت و غرامت ناشی از عبور و مرور مرزی مواد خطرناك تهیه و تنظیم نمایند . نمونه دیگر پیشنویس عهدنامه بینالمللی درخصوص مسوولیت و جبران خسارت ناشی از حمل و نقل دریایی مواد خطرناك و زیانآور است كه ماده ( ۶ ) ۱ آن مجازات سنگینی را در مورد صدمه به محیط زیست مقرر میكند .

فقدان مكانیسمهای اجرایی بینالمللی برای حفاظت محیط زیست

عهدنامهها و بیانیههای مربوط به حمایت از محیط زیست كه قواعد عرفی و معیارهای ناظر بر مسوولیت و غرامت ناشی از تخریب محیط زیست را تدوین میكنند ، بیانگر آن است كه وظیفه عدم تخریب محیط زیست تا حدی كه بر حقوق بینالمللی بشر نظیر حق حیات ، سلامت و امنیت تاثیر میگذارد ، مورد پذیرش عامه واقع شده است . معهذا حقوق بینالملل فاقد ابزار كافی برای جبران اعمال زیانآور برای محیط زیست میباشد . زیرا نتیجهبخش بودن قواعد محیط زیست به لحاظ ماهیت جهانی آنها مستلزم همكاری بینالمللی است ، در حالی كه آلودهكنندگان و ناقضان محیط زیست به علت ناهماهنگی موجود بین دولتها یا نهادهای منطقهای اغلب موفق میشوند كه تلاش آنها را برای اجرای قوانین محیط زیستی با مشكل مواجه سازند .

به استثنای تعداد انگشتشماری از عهدنامههای چندجانبه كه نهادهایی برای نظارت بر تخلفات زیست محیطی تعیین نمودهاند ،هیچ محكمه قضایی با صلاحیت اجباری یا با حق نظارت یا مجوز اجرای قواعد روبه تحول حقوق بینالمللی محیط زیست تشكیل نشده است . به همین منوال ، هرچند دیوان بینالمللی دادگستری لاهه برای رسیدگی به اختلافات محیط زیستی صلاحیت دارد ، اما در عمل ظرف چهل سال گذشته هیچ دعوایی را در این زمینه ، مورد حكم قرار نداده است ، ضمن این كه صلاحیت آن محدود به دعاوی دولتها است و افراد ، شركتها یا دیگر سازمانهای غیردولتی اهلیت طرح دعوی نزد دیوان مذكور را ندارند . در سالهای اخیر دیوان در پرونده گبسیكو ـ نگیماروس بین مجارستان و اسلواكی راجع به خسارات زیست محیطی ناشی از انحراف رودخانه دانوب ، ترجیح داد كه به جنبه محیط زیستی دعوی نپردازد و قضیه را براساس نقض عهدنامه ۱۹۷۷ بین دو كشور حل و فصل كرد .

در بخش مربوط به حقوق كیفری بینالمللی ، اساسنامه دادگاه كیفری بینالمللی ( ICC ) كه صلاحیت آن به جرایم مهم بینالمللی محدود است ، درباره رسیدگی به دعاوی محیط زیستی ساكت است . اعمال صلاحیت بر جرایم محیط زیستی مستلزم اصلاح اساسنامه دادگاه است . خارج ماندن جرایم محیط زیستی از صلاحیت این دادگاه سوال برانگیز است بویژه با درنظر گرفتن این واقعیت كه پیشنویس كمیسیون حقوق بینالملل در باب مسوولیت بینالمللی دولت در ماده ( د ) ۱۹ مقرر میدارد كه « نقض جدی تعهد بینالمللی كه برای حفظ و حراست از محیط زیست بشر واجد اهمیت حیاتی است » جرم بینالمللی تلقی میگردد .

اقدامات ملی و منطقهای برای حفاظت از محیط زیست

تلاشهای صورت گرفته برای حفظ محیط زیست بیشتر در اروپا و ایالات متحده متمركز بوده است . دیوان عدالت اروپایی ( ICJ ) دادگاه حقوق بشر اروپایی و شورای اروپا قواعدی خاص محیط زیست كه در مراجع محلی و منطقهای قابل استناد است ، وضع نموده و به مرحله اجرا گذاردهاند . برای مثال ، دیوان عدالت اروپایی در مواردی توسل به افراد و سازمانهای غیردولتی را برای اجرای آییننامهها و دستورالعملهای اتحادیه اروپا راجع به محیط زیست تجویز نموده است . دادگاه حقوق بشر اروپایی در تصمیم بدیع خود در پرونده لوپز ـ استرا در سال ۱۹۹۴ با تمسك به قواعد سنتی حقوق بشر ، حمایت از محیط زیست را توسعه داد ، هر چند در مجموع از تسری این رویه قضایی به پروندههای بعدی خودداری نموده است .

شورای اروپا نیز كوشش نموده كه استانداردهای حمایت از حقوق محیط زیست در اروپا و در سطح بینالمللی را هماهنگ نموده و با تدوین معاهداتی چندجانبه دولتهای عضو را ملزم سازد تا قوانین داخلی خود را با استانداردهای مذكور مطابقت دهند . علاوه بر معاهده ناظر بر مسوولیت مدنی خسارات ناشی از فع ـ الیتهای خطرناك برای محیط زیست ، شورا در ۴ نوامبر ۱۹۹۸ معاهده دیگری به نام معاهده حمایت از محیط زیست به وسیله قوانین كیفری را برای امضای اعضا آماده كرد . این معاهده دولتهای عضو را موظف میكند تا با وضع قوانین داخلی انواع خاصی از آلودگی و تخریب محیط زیست را قطع نظر از عمدی یا غیرعمد بودن آنها جرم محسوب نمایند . در ایالات متحده ، قانون دعاوی شبه جرم بیگانگان  تا حدودی امكان تعقیب نقض مقررات محیط زیستی در دادگاههای فدرال را فراهم ساخته است . همانطور كه شعبه دوم دادگاه استیناف در پرونده كادیك علیه كارازیك یادآوری كرده حقوق بینالملل نیز به دولتها اجازه میدهد كه راهكارهای حقوقی مناسب مانند امكان اقامه دعاوی شبه جرم به نحوی كه در « قانون شبه جرم خارجیان »  مقرر شده ، پیشبینی نمایند . قانون دعاوی شبه جرم خارجیان « دارای محدوده وسیعی » است . تخلف از اصول و قواعد جهانی ، الزامآور و تعریف شده حقوق بینالملل عرفی ، در محاكم مذكور  قابل تعقیب قضایی میباشند ، و محاكم ایالات متحده با مراجعه به رویه دولتها براساس معاهدات ، تصمیمات قضایی ، اعلامیههای سازمان ملل و آرای علمای حقوق محتوی و ماهیت حقوق بینالمللی عرفی را در این زمینهها مشخص میكنند .

در محاكم ایالات متحده شاكیان با استناد به قانون دعاوی شبه جرم خارجیان ، دعواهایی درباره جرایم علیه بشریت ، كشتار جمعی رفتار خشن و توهینآمیز ، تبعیض نژادی و نقض حقوق محیط زیست بشر و حق حیات و امنیت شخصی اقامه كردهاند . اكنون بیش از دویست سال است كه برخی تخلفات بینالمللی به استناد قانون دعاوی شبه جرم خارجیان در محاكم قضایی قابل طرح بوده بدون این كه لازم باشد ارتكاب عملی توسط دولت اثبات شود برای نمونه ، تخلفات از حقوق كیفری بینالمللی نظیر جرایم علیه بشریت كه حسب اظهار شاكیان در دعاوی محیط زیستی ، بر گروههای بومی و سایر افراد موثر واقع میشود ، بالضروره نباید به طرفیت دولت باشد بلكه علیه شركتها نیز میتواند اقامه گردد. معهذا قانون دعاوی شبه جرم خارجیان بیحد و حصر نیست و بعضی قواعد حقوقی همچون اصل مرجع قضایی نامساعد یا دكترین عمل دولت در تعداد زیادی از دعاوی مبتنی بر قانون مذكور كه در امریكا مطرح گردیده ، مورد استناد واقع شده تا قضات فدرال متوجه و مراقب باشند كه تمام نیرو و منابع دادگاههای امریكا نباید برای تعقیب و مجازات كلیه جرایم بین المللی محیط زیست مصرف شود .

علیرغم تلاشهای مختلف در سطح ملی و منطقهای برای اجرای اصول و قواعد ناظر بر حمایت از محیط زیست ، تردیدی وجود ندارد كه تخریبكنندگان محیط زیست آزادانه و بدون احساس خطر از تعقیب موثر قضایی ، در اكثر نقاط جهان به فعالیت مشغول بوده و فقدان ساز و كارهای بینالمللی برای رسیدگی به دعاوی ناشی از تخلفات محیط زیستی به نحو بارزی مشهود است . در حوزه حقوق كیفری بینالمللی ، اساسنامه دادگاه كیفری بین المللی كه صلاحیت دادگاه را نسبت به جرایم مهم بینالمللی تعیین نموده ، صراحتاً متعرض جرائم محیط زیستی نشده است .
از این رو ، تشكیل یك دادگاه بینالمللی برای رسیدگی به تخلفات محیط زیستی ، خلا موجود در حمایت از محیط زیست جهانی را برطرف نموده و به ایجاد وحدت و تمركز اطلاعات حقوقی درباره محیط زیست جهانی كمك شایانی خواهد كرد . دادگاه بینالمللی محیط زیست نظیر دادگاه كیفری بینالمللی میتواند تحت نظارت سازمان ملل متحد یا به طور مستقل تشكیل شود . پیشنهاد میشود كه دادگاه دارای پانزده قاضی مستقل باشد كه توسط دولتهای عضو انتخاب گردند . دادگاه باید صلاحیت داشته باشد كه به دعاوی بین اشخاص عمومی و خصوصی ( درباره خسارات محیط زیستی « در حدی كه بر منافع كلی جامعه بینالمللی اثر گذارد » ) « چنانچه دعوی با توصیه مدعیالعموم مورد پذیرش رئیس دادگاه قرار گیرد » رسیدگی كند ، همچنین دادگاه میتواند راساً مدعیالعموم را موظف كند كه به مشكلات محیط زیست بینالمللی رسیدگی نموده و اقدام مقتضی مبذول نماید . دولتها ، افراد ، نهادهای منطقهای ، شركتها و سازمانهای غیردولتی برای طرح دعوی نزد مدعیالعموم اهلیت خواهند داشت .

طور کلی حقوق بین الملل محیط زیست عبارتست از قواعدی که بر روابط بین کشورها در زمینه حفاظت از محیط زیست وهمچنین اصول وقواعدی که درباره سازمان ها، مجامع ومعاهدات بین المللی محیط زیست حاکم است .

شاید نگرانی های بشری از روند روزافزون آلودگی وتخریب محیط زیست باعث تدوین قواعد در سطح بین الملل ونهایتا" شکل گیری حقوق بین الملل محیط زیست گردیده است.

مبانی حقوق بین الملل محیط زیست:

می توان آنچه را که باعث بوجود آمدن حقوق بین الملل محیط زیست گردیده است به چهار دسته تقسیم می شود:

عرف بین الملل: آن دسته از قوانین واصولی هستند که به تدریج در طول تاریخ روابط بین کشورها را تشکیل داده و امروزه به صورت قواعد مورد احترام وپذیرش کشورهای جهان در آمده است.

معاهدات وکنوانسیون ها: عبارتست از عهدنامه هائی که بین دو یا چند کشور جهت رسیدن به هدف مشخص ومشترکی بسته می شود.

رویه های قضائی : احکام صادره از مراجع قضائی بین المللی به صورت قاعده بین المللی در آمده ویکی از پایه ای حقوق می باشد.

نظریه های علمای حقوق ودانشمندان محیط زیست به عنوان اشخاصی که نظریه پردازان بین المللی می باشند مرد استفاده قرار می گیرد. چرا بشریت باید محیط زیست خود را حفظ كند؟ پاسخ به این سؤال در نوشته‌های متخصصان محیط زیست بهتر مشخص می‌شود. ملاحظات این متخصصان بر �درك عملی از وضعیت بشریت در اكوسیستم  جهانی استوار است.

كوسیستم‌ها واحدهایی هستند كه حاصل كنش متقابل گیاهان، جانوران و تركیبات فیزیكی و شیمیایی محیط زیست آنها هستند. سراسر زنجیره غذایی با اكوسیستم در تعادل دینامیك است و بطور كلی هر موجودی جزیی از محیط زیست سایر موجودات زنده است.پس باید درك كرد كه زمین برای به تصرف درآمدن انسان نیست، بلكه ما انسانها، قسمتی از یك دنیای وابسته به هم هستیم و در منشور جهانی طبیعت بر این نكته تأكید شده است. محافظت و حمایت از محیط زیست موضوع پیچیده‌ای است كه هم منافع اقتصادی در سطح ملی را تحت تأثیر قرار می‌دهد و هم حاكمیت سرزمینی دولتها را بررسی می‌كند. در مباحث حقوقی زیست محیطی هنوز پاسخ دقیق و الزام آوری برای تشخیص خطا، خطا كار و جبران خسارت و مسؤولیت یافت نشده است. دولتها در دهه‌های اخیر  نسبت به خطرات زیست محیطی محلی و جهانی هشیار شده‌اند و نظام بین المللی نسبت به خطرات آگاه است. البته در نظامی كه دولتها با رضایت و اتفاق آراء قانونگذاری می‌كنند و تضاد منافع و ارزشها مشهود است، حركت برای وضع قوانین مؤثر به آرامی صورت می‌گیرد. دولتها در قضایایی كه جنبه زیست محیطی دارند،  جهت طرح ادعاهایشان به اصول سنتی حقوق عرفی نظیر حسن همجواری، تمامیت ارضی و بهره‌گیری منصفانه كه برگرفته از حقوق رم می‌باشد، استناد نموده‌اند؛ اصول 21 و 22 اعلامیه كنفرانس استكهلم و اصل دوم اعلامیه كنفرانس محیط زیست و توسعه در سال 1992 نیز بیانگر قواعد عرفی یاد شده هستند. معاهدات و كنوانسیونهای منعقد شده، ‌اساس حقوق بین‌الملل محیط زیست را تشكیل می‌دهند. ارگانها و نهادهای نظام ملل متحد، و كارگزارهای تخصصی ویژه، نظیر برنامه محیط زیست ملل متحد (یونپ) نقش اساسی را دارند. حقوق بین‌الملل محیط زیست، مجموعه قواعد حقوقی بین‌المللی است كه هدفش پیشگیری از آلودگی و حفاظت از محیط زیست است و رشد واقعی خود را از دهه 60  آغاز نموده است. امروزه این رشته از حقوق جزو مهمترین مصادیق همبستگی به شمار می‌آید و به عنصری قوی در تحول مفاهیم بنیادین حقوق بین‌الملل تبدیل شده است. در این مقاله ابتدا به تعریف آلودگی اتمی، انواع و اثرات آن می‌پردازیم سپس اقدامات بین‌المللی در خصوص پیشگیری  از این نوع آلودگی را بررسی می‌نماییم. بطور مختصر تشكیلات، حدود و وظایف و اختیارات آژانس بین‌المللی انرژی اتمی را بیان می‌كنیم و در پایان درباره تدابیر اتخاذ شده توسط چند كشور در خصوص حفظ محیط زیست در قبال آلودگی اتمی بحث خواهیم كرد

این متن فقط قسمتی از حقوق مدیریت محیط زیست می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

اهمیت موضوع واقعیت این است که حکومت اسلامی به معنای عام خود پس از زمان پیامبر اسلام حكومت شیعی رسمی به خود ندیده است تا این که سرانجام 25 سال بعد كه حضرت علی (علیه السلام) خلافت را در دست می گیرند و حدود 5 سال طعم حكومت اسلامی حقیقی را دوباره به مردم می چشانند پس از امام علی (ع) که برای مدت معدودی جایگاه ولایت و حکومت را در خود به حق دارد، بناب

 مبانی کلی اصل ولایت فقیه و تحلیل تطبیقی نظریات

اهمیت موضوع

واقعیت این است که حکومت اسلامی به معنای عام خود پس از زمان پیامبر اسلام حكومت شیعی رسمی به خود ندیده است تا این که سرانجام 25 سال بعد كه حضرت علی (علیه السلام) خلافت را در دست می گیرند و حدود 5 سال طعم حكومت اسلامی حقیقی را دوباره به مردم می چشانند .پس از امام علی (ع) که برای مدت معدودی جایگاه ولایت و حکومت را در خود به حق دارد، بنابر سیر تاریخی خلافت از ائمه طاهرین دوباره غصب می شود و عملاً حكومت شیعی رسمی وجود ندارد تا زمان و دوران ابتدائی غیبت كبری كه حكومت آل بویه به عنوان یك حكومت شیعی تشكیل می شود كه برای نخستین بار پادشاهان آن همگی شیعه هستند و پس از آن نیز در چند مورد نمونه هایی دیگر از تشکیل این نوع حكومت شیعی را مشاهده می كنیم مثل حكومت فاطمیون در مصر و حكومت صفویه در ایران؛ دنباله این سیر تاریخی به حکومت های شیعی سیاسی امروز در چند کشور ایران، سوریه، عراق، افغانستان می رسد که دوباره حاكمیت در دست شیعیان قرار می گیرد .اما نكته حائزاهمیت دراین جا تفاوت مابین حكومت های شیعی قبل و حكومت شیعی الان در کشور ایران است، تفاوتی كه حكومت اسلامی ایران با حكومت هایی مثل آل بویه و صفویه و حکومت های شیعی دیگر نام برده امروزی دارد این است كه آن حكومت ها اگرچه شیعه هستند ولی شخصی كه در راس حكومت است یا پادشاه است یا رئیس جمهور که لزوما عالم دینی نیست.

این نقطه، نشانگر تفاوت اساسی نظریه حکومت شیعی ولایت فقیه با سایر کشورهای اسلامی است. با توجه به این که جمهوری اسلامی با دوران حكومت پیامبر اسلام و امام علی نیز متفاوت است چون در راس آن حكومت ها شخص معصوم قرار داشت ولی الان ما در حكومت از این نعمت بی بهره هستیم .آنچه كه باعث اهمیت نظام كشور ما و حساس شدن برهه ای كه ما در آن هستیم می شود همین مساله هست كه تقریبا بعد از 1400 سال این اولین باری است كه دوباره نظام شیعی با فقه شیعه و بر اساس آموزه های معصوم شكل گرفته است و همین امر نقطه ی عطف بودن نظام جمهوری اسلامی ایران را در عالم تشیع می رساند و همچنین خطیر بودن وظیفه  علمای دین در قبال حفظ آن از طریق تبیین و توضیح وجوه مختلف آن را گوش زد می كند ، اینك نظامی تشكیل شده كه در راس آن شخصی قرار می گیرد كه فقیه در دین است و دارای صفت عدالت می باشد تا با فقاهت و عدالت آموزه های ناب شیعه را در جامعه اسلامی پیگیری كند و این شخص ولی فقیه جامعه اسلامی است كه تاكنون از وجود آن در تاریخ تشیع و در امر حكومت بی بهره بوده ایم . لذا بر ماست ست كه این ركن محكم و مهم از نظام اسلامی را كه به نوعی ادامه  ولایت معصومین است درست تبیین كنیم و بشناسیم و بشناسانیم و شبهات مطرح شده پیرامون آن را برطرف كنیم و انشاءالله با حمایت از ان این حكومت اسلامی را كه برای نخستین بار بعد از سالهای دراز برای ما حاصل شده به انقلاب مهدی فاطمه (عج) متصل نماییم.

کلیات

یکی از ارکان اصلی بلکه اصلی‏ترین رکن نظام جمهوری اسلامی ایران، ولایت فقیه نام برده شده است؛ زیرا هم مشروعیت نظام وابسته به آن بوده، و هم نقطه اصلی تفاوت بین حکومت اسلامی شیعی و دیگر حکومت ها، در مساله ولایت فقیه است. بحث در این موضوع از دیرباز در میان فقهای شیعه مطرح بوده و تمامی قائلین به ولایت فقیه، آن را مبنای نصب از سوی ائمه علیهم السلام تبیین می‏کردند؛ یعنی معتقد بودند که فقیه جامع الشرایط از سوی امام معصوم(ع) به سمت ولایت منصوب شده است .

پیروزی انقلاب اسلامی در ایران و تشکیل حکومت اسلامی بر مبنای ولایت فقیه، باعث طرح بحث های بیشتر و عمیق تری در این زمینه گردید و این مباحث، راه را برای ارائه نظریات جدید هموار نمود. یکی از این آرای جدید، نظریه انتخاب بود که از سوی بعضی فقها و اندیشمندان مطرح شد و از همان ابتدا مورد نقد و بررسی قرار گرفت.

مطابق نظریه انتخاب، ائمه علیهم السلام، فقهای جامع الشرایط را به مقام ولایت نصب نکرده‏اند؛ بلکه آنان را به عنوان کاندیداها و نامزدهای احراز مقام ولایت و رهبری جامعه اسلامی به مردم معرفی نموده‏اند تا این که مردم به انتخاب خود، یکی از آنان را به عنوان رهبر برگزیده و به این وسیله، مقام ولایت‏بالفعل را به منتخب خود تفویض کنند. در این صورت، برای فقهای دیگر جایز نخواهد بود که در امر ولایت و حکومت مداخله کنند؛ چه دخالت در امور جزئی و چه دخالت در امور کلی، مگر با اجازه فقیه حاکم و تحت نظر وی[1].

نظریات علمای اسلامی معاصر در خصوص نظریه ولایت فقیه

 تعدادی از علما و فقها بر اصل نظریه ولایت فقیه یا امکان اجرایی شدن آن به معنای زمامداری مطلق سیاسی و دینی یک فقیه در زمان غیبت ایراد وارد کرده اند؛ از آن جمله:

• آیت‌الله سید کاظم شریعتمداری مخالف اختیارات نامحدود ولی فقیه بود و به اصل ۱۱۰ قانون اساسی رای نداد.
• آیت‌الله حسینعلی منتظری ولایت فقیه جامع الشرایط را تایید می‌کند ولی ولایت مطلقه فقیه را از مصادیق شرک می‌داند.
• آیت‌الله سید ابوالقاسم خویی نظریهٔ ولایت فقیه را یک «بدعت عاری از هرگونه پشتوانه در قوانین و حکمت شیعی» می‌دانستند. او می‌گوید: «ولایت در زمان غیبت با هیچ دلیلی برای فقهاء اثبات نمی‌شود. «ولایت» تنها به پیامبر (ص) و ائمه (علیهم السلام) اختصاص دارد. آن‌چه از روایات برای فقها، اثبات می‌شود دو امر است، نفوذ قضاوت، حجیت فتوای‌شان. اما حق تصرف در اموال قاصران و غیر ایشان ـ که از شئون «ولایت» است ـ ندارند مگر در امور حسبیهو فقها در این محدوده «ولایت» دارند، اما نه به معنای ادعا شده یعنی نه به معنای ولایت بلکه به معنای نفوذ تصرفاتش یا تصرفات وکیلش... بنابراین، آن‌چه برای فقیه، ثابت می‌باشد «جواز تصرف» است، نه «ولایت».
• آیت‌الله سید حسن طباطبایی قمی با نظریه ولایت فقیه مخالف بود. او براین اعتقاد بود که در شرایط کنونی امکان برقراری حکومت اسلامی وجود ندارد.

 

• آیت‌الله سید علی سیستانی دربارهٔ ولایت فیقه چنین بیان می‌کند که ولایت در آن چه - به اصطلاح فقها  اداره امور حسبیه خوانده می‌شود برای هر فقیهی که جامع شرایط تقلید باشد ثابت است. و اما در امور عامه که نظم جامعه اسلامی بر آنها متوقف است هم در شخص فقیه و هم در شرایط به کار بستن ولایت امور دیگری معتبر است از جمله مقبول بودن نزد عامه مؤمنین.
• علامه محمدجواد مغنیه فقیه و مفسر قرآن لبنانی معتقد بود کسی که قائل به ولایت فقیه به این شکل باشد یا جاهل است و یا قصد بدعت در دین را دارد.
• آیت‌الله مرتضی مطهری در کتاب پیرامون انقلاب اسلامی می‌گوید:«ولایت فقیه به این معنا نیست که فقیه خود در رأس دولت قرار گیرد و عملاً حکومت کند. نقش فقیه در یک کشور اسلامی... نقش یک ایدئولوگ است نه نقش یک حاکم.... صتور مردم آن روز ـ دورهٔ مشروطیت ـ و نیز تصور مردم ما از ولایت فقیه این نبود و نیست که فقها حکومت کنند و ادارهٔ مملکت را به‌دست گیرند...».
• علامه سید علی امین فقیه لبنانی، عذرخواهی آیت‌الله منتظری از مردم و اعتراض فرزندان انقلاب ایران و دوستان آیت‌الله خمینی به «ولی فقیه» را نشانه آن می‌داند که این نظریه آزمون خود را پس داده و در آزمون اجرا مردود شده‌است.
• آیت‌الله دکتر مهدی حائری یزدی به نظریه وکالت مالکان شخصی مشاع اعتقاد داشته و از مخالفان ولایت فقیه است.
• آیت الله سید محمدجواد غروی و آیت الله منتظری مخالف ولایت فقیه‌ بودند.
• آیت الله محمد صادقی تهرانی در کتاب حکومت صالحان یا ولایت فقیهان به رد این نظریه پرداخته است[2].
• عزت الله سحابی می‌گوید آیت‌الله بهشتی نیز با ولایت فقیه مخالف بوده اما به وی گفته‌است: «الان شرایطی نیست که بتوانیم این مباحث را مطرح کنیم.» البته آن گونه که در متن منتشر شده از مذاکرات دیده می‌شود، در جلسه رای گیری پیرامون ولایت فقیه پس از سخنرانی مهندس مقدم مراغه‌ای در مخالفت با ولایت فقیه، بهشتی در دفاع از آن سخنرانی کرده‌است ودر زمان تصدی وی بر مجلس قانون اساسی با در برگرفتن مبحث جدید ولایت فقیه مورد بازبینی قرار گرفت.

اما اکثریت قریب به اتفاق فقها بر اصل ولایت فقیه اتفاق نظر دارند و آن گونه که ما بنا داریم در این جا به طرح نظر چهارتن از شاخص ترین آن ها بپردازیم. ابتدائا مهم ترین وجوه نظر آیت الله جوادی آملی را در خصوص اصل ولایت فقیه بیان می کنیم:

• ولایت یا مسئولیت مطلقه ، اختصاص به برترین فقیه جامع الشرایط زمان دارد که اولا، اجتهاد مطلق دارد و همه ابعاد اسلام را به خوبی می شناسد و ثانیا از عدالت و امانتی بهره مند است که او را از کجروی ها و هوا مداری ها دور می سازد و ثالثا دارای شناخت دقیق زمان و درک شرایط جامعه و هوش و استعداد بسیار و قدرت مدیریت و شجاعت و تدبیر است و چنین فقیهی را خبرگان مجتهد و عادل و منتخب مردم، پس از جستجوی فراوان شناسایی کرده ، به مردم معرفی می نمایند و سپس بر بقا و دوام و اجتماع همه شرایط و اوصاف رهبری در شخص رهبر نظارت دارند.
• فقیه جامع الشرایط همه اختیارات پیامبر صلی الله علیه و آله و امامان علیهم السلام را که در اداره جامعه نقش دارند ، داراست. این سخن بدان معناست که فقیه و حاکم اسلامی محدوده ی ولایت مطلقه اش تا آن جایی است که ضرورت نظم جامعه اسلامی اقتضا می کند اولا و ثانیا به شأن نبوت و امامت و عصمت پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و امام مشروط نباشد، بنابراین آن گونه از اختیاراتی که آن بزرگان از جهت عصمت و امامت و نبوت خود داشته اند، از اختیارات فقیه جامع الشرایط خارج است.
• منظور از ولایت مطلقه ، ولایت مطلقه در اجرای احکام اسلامی است ؛ فقیه و حاکم اسلامی ولایت مطلقه اش محدود به حیطه اجراست ، نه این که بتواند احکام اسلام را تغییر دهد اولا و ثانیا در مقام اجرا نیز مطلق به این معنا نیست که هر گونه میل داشت احکام را اجر ا کند ، بلکه اجرای احکام اسلامی نیز باید توسط راهکارهایی که خود شرع مقدس و عقل ناب و خالص بیان نموده اند، صورت گیرد.
• حکومت دین در حکومت مبتنی بر ولایت فقیه ، همانند حکومت مبتنی بر ولایت پیامبر صلی الله علیه و اله و سلم و امام معصوم علیه السلام ، مردم ولایت خدا و دین او را می پذیرند ، نه ولایت شخص دیگر را و تا زمانی ولایت بالعرض و نیابتی فقیه را اطاعت می کنند که در مسیر دستورها و احکام هدایت بخش خداوند و اجرای آنها باشد و هر زمان چنین نباشد ، نه ولایتی برای آن فقیه خواهد بود و نه ضرورتی در پذیرش آن فقیه بر مردم و از این جهت ولایت فقیه و حکومت دینی ، هیچ منافاتی با آزادی انسان ها ندارد.

بر این اساس هیچ گاه این ولایت سبب تحقیر و به اسارت در آمدن آنان نمی گردد. مجلس خبرگان و شناسایی ولی فقیه مجلس خبرگان که از افراد خبره اسلام شناس منتخب مردم تشکیل شده است ، وظیفه شناسایی فقیه جامع الشرایط برای رهبری را دارد.کار اصلی مجلس خبرگان ، تشخیص انتصاب و انعزال ولی فقیه است ، نه نصب و عزل او[3].

 

• آیت‌الله محمدتقی مصباح یزدی نیز در این خصوص تالیفات متعددی دارد و چالش بر انگیز ترین قیود این نظریه را مطلقه بودن آنن دانسته و می‌گوید: یكی از ابهام‌ها قید مطلقه در ولایت‌ فقیه است كه سبب شده، افراد از آن برداشت دیكتاتوری کنند و هنوز برخی نمی‌دانند حوزه اختیارات ولی‌فقیه کدام است و مطلقه بودن ولایت‌فقیه در برابر كدام مقیده است. اینكه یك نفر هر چه به ذهنش رسید بگوید و همه ملزم به تبعیت باشند، تفكری عقب ‌افتاده‌‌ است.
• ولایت محدود فقیه از جمله حق قضاوت، صدور فتوا در مسائل شرعی، اخذ وجوهات شرعی و رسیدگی به امور حسبیه از دیرباز در فقه امامیه مطرح و مورد بحث بوده و در ارتباط نزدیک با نهاد مرجعیت است[4].

 در نظریه ولایت سیاسی فقیه که بیش از همه توسط روح الله خمینی مطرح و تشریح شده، این ولایت تقریباً به تمام امور مربوط به امام معصوم گسترش پیدا می‌کند و لذا در اصل مطلب کم تر مناقشه ای هست و اصل مخالفت ها بر سر دامنه اختیارات ولی در این معنا و مطلقه بودن یا نبودن آن است. در این خصوص به هدف اصلی پژوهش حاضر یعنی واکاوی نظریات امام خمینی در ولایت فقیه و مقایسه آن با نظریات مصباح یزدی و جوادی آملی می پردازیم.

 

 

واکاوی نقاط اشتراک و افتراق نظریات

امام خمینی نظریه ولایت فقیه را به عنوان نظریه نظام سیاسی مطلوب خود ارائه کرده اند. در این که چرا امام این نظریه را به عنوان نظریه نظام سیاسی مطلوب طرح می کند می توان گفت که از نظر وی تنها حکومتی که شبیه به حکومت پیامبر(ص) و معصومین(ع) باشد همان نظام سیاسی مطلوب است که جلوی دیکتاتوری و استبداد را می گیرد. ایشان در همین رابطه می فرمایند:

«... در صورتی که ولایت فقیه هست که جلوی دیکتاتوری را می گیرد اگر ولایت فقیه نباشد، دیکتاتوری می شود... آن است که می خواهد این دیکتاتوری ها را بشکند و همه را به زیر بیرق اسلام و حکومت قانون بیاورد[5]».

و در جای دیگر می فرمایند:

«ولایت فقیه آن طور که اسلام مقرر فرموده است و ائمه ما نصب فرموده اند به کسی صدمه وارد نمی کند؛ دیکتاتوری به وجود نمی آورد. کاری که برخلاف مصالح مملکت است انجام نمی دهد، کارهایی که بخواهد دولت یا... برخلاف مسیر ملت و برخلاف مصالح کشور انجام دهد، فقیه کنترل می کند، جلوگیری می کند.».

از دیدگاه مرحوم صالحی نجف آبادی: ولی فقیه نایب مردم است نه نایب امام زمان ^عج و به نمایندگی از مردم مدیریت جامعه را بعهده می گیرد . ولایت فقیه که مشروعیت آن ناشی از رای غیر مستقیم مردم ( مجلس خبرگان ) است نمی تواند به مجلس شورا که نمایندگانش با رای مستقیم مردم انتخاب می شوند مشروعیت ببخشد . ولایت فقیه محصول قرارداد طرفینی است که بین مردم و ولی فقیه بسته می شود . فقط فقیه منتخب مردم حق تصرف در کارهای عمومی امت را دارد . وقتی رای مردم عامل مشروعیت ولایت فقیه است ، لازمه آن ارزش دادن به شخصیت انسان ها و احترام به فکر و انتخاب و کرامت انسان است[6] .

به طور کلی، در بین مدافعان نظریه ولایت فقیه در مورد مبنای مشروعیت حکومت ولی فقیه اختلاف مهمی وجود دارد. برخی قائل به نظریه مشروعیت الهی هستند که به ولایت انتصابی فقیه معروف است و برخی دیگر مشروعیت او را ناشی از انتخاب مردم می‌دانند که به ولایت انتخابی فقیه معروف است.

در کنار این، نظریه دیگری نیز وجود دارد به نام نظریه نصب که مصباح یزدی و عبد الله جوادی آملی بیش از همه به شرح این نظریه پرداخته‌اند. براساس این نظریه مشروعیت حکومت در زمان غیبت با حکم الهی و مشروعیت ولی فقیه ناشی از نصب او توسط امام معصوم است. به این ترتیب این نظام است که مشروعیت خود را از ولی فقیه می‌گیرد -نه برعکس- و تمام کارهای قوای سه‌گانه زمانی اعتبار دارد که رضایت ولی فقیه را به همراه داشته باشد.

جوادی آملی نیز در تحلیلی عقلی از قاعده لطف به مثابه استدلالی برای انتصابی بودن ولایت فقیه بهره می‌گیرد. موافقان این نظریه به نوشته‌ها و فعالیت‌های آیت‌الله روح‌اله خمینی نیز استناد می‌کنند. او در کتاب بیع در استدلال عقلی خود بر ولایت فقیه می‌نویسد: «هرآنچه دلیل امامت است، عین همان ادله دلیل بر لزوم حکومت بعد از غیبت ولی امر است.» و مسلم است که در نگرش رایج شیعه ادله امامت بر وجوب نصب امامان معصوم از جانب خداوند دلالت دارند.

نظر و انتخاب مردم در این نظریه هیچ مشروعیتی به حکومت فقیه نمی‌دهد و رأی به خبرگان در واقع رجوع به بینه‌است. یعنی مردم کارشناسان مذهبی را انتخاب می‌کنند تا آنان فقیه اصلح و اعلم را کشف کنند و شهادت آن‌ها موجب یقین دیگران می‌شود.

همچنین مصباح، سخنان آیت‌الله خمینی در زمان انتصاب مهندس بازرگان، استفاده از کلمه «منصوب می‌کنم» در تنفیذ احکام ریاست جمهوری بنی صدر،رجایی و خامنه ای و به ویژه فرمان تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام که در اختیارات رهبر در قانون اساسی پیش بینی نشده بود را شاهدی بر فراتر بودن ولی فقیه از قانون، و اعمال ولایت مطلقه فقیه می‌داند.

 او تشکیل مجمع تشخیص مصلحت را نشانه تمثیلی بودن اختیارات رهبر که در اصل ۱۱۰ بیان شده، می‌داند. یعنی در شرایط عادی ولی فقیه در همین چارچوب است اما در شرایط فوق‌العاده رهبر به اقتضای ولایت مطلقه الهی خود می‌تواند تصمیمات مقتضی را اتخاذ کند[7].

مدافعان این نظریه اصول ۵ و ۱۰۷ قانون اساسی را نیز شاهدی بر نظریه خود می‌دانند.

نظریه دیگر، نظریه انتخاب است که بر اساس این نظریه در زمان غیبت امامان معصوم و در شرایطی که نماینده‌ای نیز از جانب او مشخص نشده‌است، بر مردم واجب است که فقیه جامع‌الشرایطی را برای حکومت برگزینند. نعمت‌الله صالحی نجف‌آبادی با تقسیم نظریه‌های ولایت فقیه به «ولایت به مفهوم خبری» و «ولایت به مفهوم انشایی» این دو نظریه را از هم متمایز می‌کند. او معتقدان نظریه نصب را قائلان به ولایت فقیه به مفهوم خبری می‌داند، به اینصورت که؛ «فقهای عادل از طرف خدا منصوب به ولایت هستند» و ولایت فقیه به مفهوم انشایی را به صورت؛ «مردم باید فقیهی دارای شرایط را به ولایت انتخاب کنند» بیان می‌کند.

بر پایۀ این نظریه که در ابتدا، بصورت مجمل توسط نعمت الله صالحی نجف آبادی و سپس بطور مفصل بوسیلۀ آیت الله حسینعلی منتظری، ارایه شد، در زمان غیبت امامان معصوم و در شرایطی که نماینده‌ای نیز از جانب او مشخص نشده‌است، بر مردم واجب است که فقیه جامع‌الشرایطی  برای حکومت برگزینند. در تبیین و تعلیل این نظریه، که با توجه به مشکلات نظری و عملی نظریه نصب و تجربه ولایت فقیه در جمهوری اسلامی شکل گرفته‌، آثار متعددی پدید آمده است؛

او در دفاع از مفهوم انشایی ولایت فقیه که نقش اصلی را به انتخاب مردم می‌دهد، معتقد است که نصب فقیه از سوی خدا به این معنا که همه فقها - یا یک فقیه غیر معین- از طرف خداوند ولایت دارند در مرحله ثبوت محال است و قابل تصور نیست. در مرحله اثبات نیز ادله کافی برای آن وجود ندارد. پس دلایل عقلی و نقلی ناظر بر ولایت فقیه را باید ناظر به مفهوم انشایی ولایت فقیه دانست[8].

منتظری نیز استدلال‌هایی همسان، با افزوده‌ها و نظم منطقی بیشتری ارایه کرده، ولایت انتخابی را منوط به فرض عدم اثبات مدعای نظریۀ نصب می‌کند. او در توضیح عدم امکان نصب عام و خدشۀ آن در مقام ثبوت، فرضی طرح می‌کند که در یک زمان بیش از یک فقیه دارای شرایط ولایت، موجود باشد و پنج احتمال قابل تصور را در چنین حالتی طرح کرده، ایرادات جدی به هر یک از آنان وارد می‌کند.

- الف) همه فقهای واجد شرایط یک عصر به صورت عام استغراقی از جانب ائمه (ع) منصوب باشند. در این صورت هریک از آنان بالفعل ولایت داشته و مستقلاً حق اعمال ولایت دارند.

- ب) همه فقها به نحو عموم ولایت دارند، اما اعمال ولایت جز برای یکی از آنان جایز نیست.

- ج) فقط یکی از آنان به ولایت منصوب شده باشد.

- د) همه، منصوب به ولایت باشند، لکن اعمال ولایت هر یک از آنان مقیّد به هماهنگی و اتفاق نظر با دیگران باشد.

- ه) مجموع آنان منصوب به ولایت باشند که در واقع همه آنان به منزله امام واحد هستند که واجب است در اعمال ولایت با یکدیگر توافق و هماهنگی کنند.

او در بطلان هر یک از این احتمالات به دلایل عقلی و روایی بسیاری رجوع می‌کند و در پایان نصب فقیهان را محال می‌داند. و همچنین ۲۶ دلیل عقلی و نقلی دیگر را نیز در تقویت دیدگاه انعقاد امامت به انتخاب امت مطرح می‌کند[9].

مدافعان نظریة انتخاب نیز  برخی از سخنان و نوشته‌ها و استفتائات امام خمینی (ره)، همچنین اصول ششم، پنجاه و ششم، یکصد و هفتم و یکصد و چهل ‌و دوم قانون اساسی و بویژه اصل ۱۱۱ که به امکان عزل رهبر و اصل ۱۴۲ که به بررسی اموال رهبری مربوط است مورد استناد قرار می‌دهند.

به گفته صالحی نجف آبادی، ولایت انتخابی به عنوان ولایت فقیه به مفهوم انشایی (در مقابل ولایت فقیه به مفهوم خبری برای امامت انتصابی) نیز بیان شده است.

همچنین در تفاوت این دو نوع ولایت آمده است كه:
ـ در ولایت فقیه به مفهوم انشایی فقیه وكیل سیاسی مردم است و به نیابت از آن ها اعمال ولایت می كند؛
ـ ولی فقیه در مفهوم انشایی بر كسانی كه او را به ولایت برگزیده اند ولایت دارد؛
ـ ولایت با عقد قرارداد بین مردم و رهبر منعقد می شود؛
ـ فقط فقیه انتخاب شده با رأی اكثریت بر مردم ولایت دارد. (نه همه فقهای عادل).

صالحی نجف آبادی در دفاع از مفهوم انشایی ولایت فقیه که نقش اصلی را به انتخاب مردم می‌دهد، معتقد است که نصب فقیه از سوی خدا به این معنا که همه فقها -یا یک فقیه غیر معین- از طرف خداوند ولایت دارند در مرحله ثبوت محال است و قابل تصور نیست. در مرحله اثبات نیز ادله کافی برای آن وجود ندارد. پس دلایل عقلی و نقلی ناظر بر ولایت فقیه را باید ناظر به مفهوم انشایی ولایت فقیه دانست.

مدافعان نظریه انتخاب به برخی از سخنان و نوشته‌های آیت‌الله خمینی، اصول ششم، پنجاه و ششم، یکصدوهفتم و یکصدوچهل‌و دوم قانون اساسی و به ویژه اصل ۱۱۱ که به امکان عزل رهبر و اصل ۱۴۲ که به بررسی اموال رهبری مربوط است را مورد استناد قرار می‌دهند. نجف آبادی همچنین سخنان خامنه‌ای در خطبه‌های نماز جمعه تهران در ۱۲ آبان ۱۳۶۱ را مورد اشاره قرار می‌دهد:

حتی مقام رهبری هم بنا بر نظام جمهوری اسلامی و قانون اساسی ما که برگرفته از دین و اسلام است با انتخاب مردم انجام می گیرد . این مردمند که عالی‌ترین مقام کشور یعنی رهبر را انتخاب می‌کنند.

پس از پذیرفتن ولایت فقیه خواه در قالب انتصابی و یا انتخابی پرسش این است كه ولایت فرض شده برای فقیه چگونه باید اعمال شود و به چه شیوه ای محقق گردد؟ آیا تمامی مظاهر و جلوه های ولایت مستقیما توسط فقیه اعمال می شود؟ یا این كه خیر فقیه می تواند در شیوه اعمال و اجرای ولایت به تناسب مقتضیات عصر به هر طریق كه ممكن است و یا مصلحت می داند و از جمله در این عصر به شیوه (تفكیك قوا) مدیریت نماید.

در صورتی كه اصل تفكیك قوا پذیرفته شود استقلال این قوا در برابر فقیه حاكم تا چه حد می باشد و نتیجه ای كه از بحث مختصر فوق گرفته می شود آن است كه جایگاه اصل تفكیك قوا كه مكانیسمی برای تعدیل و اجرای قدرت و حاكمیت است بالاصاله در بخش (اعمال ولایت) و به صورت تبعی در (منشأ ولایت) می باشد. البته تأثیر قبول مبنای (انتصابی) یا (انتخابی) در منشأ ولایت بر مرحله بعدی كه اعمال ولایت و تفكیك قواست كاملا مشهود است. اما چنانچه مبنا بر (ولایت انتصابی) باشد چون رأی و بیعت مردم اصالت ندارد گرچه ممكن است فقیهی قوای سه گانه قانون اساسی و… را تنفیذ نماید؛ اما جایگاه ولی فقیه فوق قانون و فوق قوای حاكم بوده و لذا می تواند قوه ای را (مثلا مجلس) را در صورت مصلحت تعطیل و اصولی از قانون اساسی یا مصوبات مجلس را به دلایلی كه در نظر دارد نادیده بگیرد و موقتا یا دائما تعطیل نماید. ولی اگر مبنای (ولایت انتخابی) برگزیده شود؛ مثلا همان فقیه اگر بخواهد بدون مشورت و شورا چنین دستوراتی را بدهد به ولایتش لطمه وارد می آید چنان كه گفته شده: (ولایت فقیه حكومت فردی نیست بلكه بر پایه شورا استوار است و اگر ولی فقیه برخلاف اصل شورا رأی شخصی خود را در موضوعات بر مردم تحمیل كند از تعهد خود تخلف كرده و از ولایت عزل می شود

---

ولایت مطلقه فقیه

بر اساس نظریه ولایت مطلقه فقیه لازمه پذیرش حکومت اسلامی، روا داشتن اختیارات مطلق برای فقیه‌است. فقیه، حاکم علی الاطلاق است و همه اختیارات امام معصوم شیعه را دارا است؛ زیرا ولایت مطلق، به معنای رعایت مصالح عام در سرپرستی جامعه‌است و چون حوزه حکومت، مصالح عمومی را نیز در بر می‌گیرد، بدون ولایت مطلق برپایی حکومت اسلامی و اجرای احکام دین ممکن نیست.

ولایت مطلقه فقیه از ابتكارات حضرت امام(ره)در نظام سیاسی جمهوری اسلامی ایران است كه در بازنگری قانون اساسی سال 68 كلمه «مطلقه» در اصل 57 قانون اساسی وارد شد. اصل 57 قانون اساسی مقرر می دارد:«قوای حاكم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضاییه كه زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می گردند. این قوا مستقل از یكدیگرند».

 نظر به این كه تأسیس اصل قانونی ولایت مطلقه فقیه، متأثر از فتوا و نظریات حضرت امام خمینی(ره)است كه یك نمونه از آن را می توان در نامه مروخ 16/2/1366 امام خمینی خطاب به حضرت آیت الله خامنه ای ذكر كرد: «اگر اختیارات حكومت در چارچوب احكام فرعیه الهیه است، باید غرض حكومت الهیه و ولایت مطلقه مفوضّه به نبی اسلام (ص) یك پدیده بی معنا و محتوا باشد.

 آیت الله مصباح یزدی در این جهت می فرماید: «نظریه‌ ولایت‌ مطلقه‌ فقیه، درسیرة‌ نظری‌ و علمی‌ امام‌خمینی(ره) دارای‌ قدمت، ثبات‌ و انسجام‌ قطعی‌ است‌ و ارائه‌ و اعلام‌ كامل‌ آن، بخاطر رعایت‌ مصالح‌ اسلام‌ و مردم، و باتوجه‌ به‌ مقتضیات‌ زمانی‌ و مكانی، به‌ شكل‌ تدریجی‌ صورت‌ گرفته‌ است.»

در این راستا، توجه به چهار نکته اساسی زیر در خصوص ارائه نظریه ولایت فقیه به شکل مطلقه توسط امام خمینی که بسیاری از علما آن را جدی ترین محل مناقشه و نقطه اصلی افتراق نظریات چهار فقیه مورد نظر می دانند ضروری است:

1- نظریه‌ ولایت‌ مطلقه‌ فقیه، ناشی‌ ازاستنباط‌ واجتهاد فقهی، مبتنی‌ برلحاظ‌ مؤ‌كد نقش‌ زمان‌ ومكان‌ امام‌ خمینی‌ است‌ وجزیی‌ ازاین‌ مجموعه‌ به‌ حساب‌ می‌آید. بااثبات‌ قدمت‌ چنین‌ شیوة‌ اجتهادی‌ در سیرة‌ نظری‌ و عملی‌ ایشان، قدمت‌ وثبات‌ وانسجام‌ نظریه‌ ولایت‌ مطلقه‌ فقیه، ثابت‌ می‌شود.

فرضیه‌های‌ فرعی‌ بعدی‌ به‌ بررسی‌ نقش‌ و ویژگیهای‌ «مردم»، «روحانیت» و«اوضاع‌ واحوال‌ كشور» در ارائه‌ تدریجی‌ نظریة‌ ولایت‌ مطلقه‌ فقیه، توسط‌ امام‌ (ره) می‌پردازد وازآن‌ عوامل‌ به‌ عنوان‌ عناصرعمده‌ در زمان‌ ومكان‌ ارئه‌ این‌ نظریه، بحث‌ مینماید.

2- مردم‌ باویژگی ها و قابلیت های‌ خاص‌ و مقطعی‌ خویش، در ارائه‌ و اعلام‌ تدریجی‌ نظریه‌ ولایت‌مطلقه‌فقیه‌ مؤ‌ثر بوده‌اند. محوری‌ بودن‌ نقش‌ مردم‌ درسیرة‌ نظری‌ وعملی‌ امام‌ خمینی‌ (ره) واهمیت‌ به‌ پذیرش‌ و خواست‌ عمومی‌ وبلوغ‌ فكری‌ وسیاسی‌ مردم، عامل‌ اساسی‌ در ارائه‌ تدریجی‌ نظریة‌ ولایت‌ مطلقة‌ فقیه‌ بوده‌ است.

این متن فقط قسمتی از مبانی کلی اصل ولایت فقیه و تحلیل تطبیقی نظریات می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

تعریف خانواده قبل از تعریف خانواده به ریشه لغوی این واژه می‌پردازیم كلمةfamily یا خانواده مشتق از یك كلمة لاتین یعنی familia است از نظر ترمینولوژی اولین بار به این كلمه در گیاه‌شناسی و سپس جانورشناسی بكار رفت و سرانجام به خانواده انسانی اطلاق گردیدكلمه معادل آن در زبان یونانی oikonomia است كه كلمة Economic یعنی اقتصادیات از آن مشتق شده‌است این

خانواده از دید حقوقی

تعریف خانواده

قبل از تعریف خانواده به ریشه لغوی این واژه می‌پردازیم. كلمةfamily یا خانواده مشتق از یك كلمة لاتین یعنی familia است. از نظر ترمینولوژی اولین بار به این كلمه در گیاه‌شناسی و سپس جانورشناسی بكار رفت و سرانجام به خانواده انسانی اطلاق گردید.كلمه معادل آن در زبان یونانی oikonomia است كه كلمة Economic یعنی اقتصادیات از آن مشتق شده‌است. این مسئله نشان می‌دهد به زعم پیشینیان خانواده قبل از هرچیز یك سازمان اقتصادی است. (جامعه‌شناسی ساموئل‌كینگ ج 2 ص146).

تعاریف متعددی از جانب اندشمندان از خانواده مطرح شده‌است. اما در كل می‌توان تعریف نسبتاً جامعی بدین قرار از خانواده ارائه داد.« خانواده گروهی خاص، اجتماعی و متضمن قرارداد و دارای روابط خاص نسبی از طریق همخونی یا سببی از طریق زناشوئی و فرزندپذیری و دارای فرهنگ‌ جزئی و بالنسبه خاص و دارای استمراری ویژه است كه از گروه‌های تصادفی و اتفاقی جدا است.  (جزوء دست‌نویس ساروخانی15/8/64)

درواقع با پیوندهای خاص سببی یا نسبی افراد خانواده نسبتهای گوناگون مانند زن، شوهر، مادر، پدر، پسر، برادر، خواهر به یكدیگر پیدا می‌كنند. و به دلیل ارتباط دائم و متقابلی كه میان این اعضاء برقرار می‌گردد، فرهنگ مشتركی نیز میان آنان پدیدار می‌شود و ویژگی‌های مشتركی آنان را به یكدیگر پیوند می‌دهد و مانند آنچه اخلاف یك نیای مشترك را به یكدیگر پیوند می‌دهد همانطور كه گفته شد به جزء پیوندهای مهم خونی یا زناشوئی پیوند‌های دیگری نیز ممكن است در خانواده و پس از تشكیل آن بوجود آید. این پیوندها می‌تواند از طریق فرزندپذیری حاصل شود. مثلاً هنگامی كه فرزند دیگری به خانه آورده می‌‌شود این فرزند صاحب حقوقی خاص می‌گردد و جزئی از اعضاء خانواده محسوب می‌شود. مثلاً مشمول حق ارثی كه دیگر اعضاء خانواده از یكدیگر دارند می‌شود در تعاریفی كه مردم‌شناسان از خانواده ارائه كرده‌اند علاوه بر تعریف خانواده بر مبنای فضای مشترك زندگی و روابط جنسی و كانونی برای پرورش فرزندان و تربیت فرهنگی و‌ گاه آموزش شغلی كودكان به نكته دیگری نیز اشاره كرده‌اند و آن اقتصاد مشترك و وابستگی افراد به درآمد خانواده است. این خصوصیت نباید تعریف خانواده و خانوار را در تصور ما یكسان گرداند.

زیرا« خانوار نیز مانند خانواده متضمن وحدت مكان است اما برخلاف خانواده در خانوار آنچه را مهم نیست روابط نسبی و سببی یا فرهنگ مشترك است و آنچه مهم تلقی می‌شود مشاركت اقتصادی و وحدت فضایی است. خانوار می‌تواند حتی شامل یك نفر هم باشد.

همچنین بزرگانی چون ارسطو و افلاطون نیز به تعریف خانواده پرداخته‌اند. ارسطو ازدواج را اتحاد بین كسانی می‌داد كه بدون یكدیگر نمی‌توانند زندگی كنند و راه بقای انسان را نتیجه این اتحاد می‌داند. اتحاد كه نه از روی اراده و هدف آزاد بلكه چون دیگر حیوانات و گیاهان از روی میل طبیعی است( جزوء شماره 20 دانشگاه شیراز ص12 وص20)

هرچند ارسطو تعریف خانواده را به صورتی ناقص ارائه داده‌است و صرفاً میل جنسی دو جنس را مد نظر قرارداده و تأثیرات اجتماعی و فرهنگی در شكل‌گیری‌ نهاد خانواده را از نظر دور داشته‌است، نسبت به تعریف افلاطون تعریف عقلانی‌تری را عنوان كرده‌است افلاطون خانواده در مدینه فاضله خود را به شكلی بسیار آرمانی تصویر می‌كند افلاطون این نوع خانواده را زمینه‌ای برای استفاده همگان از استعدادها و توانائیهای خود می‌داند زیرا در مدینه فاضله افلاطون« چگونگی ارتباط پدران و فرزندان نقشی نمی‌تواند داشته باشد زیرا نه فرزند والدین خود را می‌‌شناسد نه والدین فرزندان را. باروری در این جامعه در زمان و مكان معین و طی جشنی كه همه ساله برپا می‌شود صورت می‌گیرد همه كودكان پس از تولد از پدر و مادر خود جدا شده و تحت مراقبت افراد خیر رشد می‌كنند.»(خانواده وجامعه ویلیام جی‌گود
‌ص15).

 البته تعاریفی كه در رابطه با خانواده وجود دارد از فرهنگی به فرهنگ دیگر متفاوت می‌گردد زیرا اساس ساختار خانواده در فرهنگ های متفاوت شكل های مختلفی به خود می گیرد از این رو تعریف خانواده برای فردی كه در یك كشور صنعتی زندگی می كند با تعریف خانواده برای فردی كه در یك كشور در حال توسعه به سر می برد تفاوت زیادی دارد.

و این تفاوت در خصوص روابط زن و شوهر ،پدر و مادر و مسئولیت پذیری آنان نسبت به كودكان نیز مصداق دارد . چنانچه آنتونی گیدنز میگوید خانواده گروهی از افرادی است كه با ارتباطات خویشاوندی مستقیماً پیوند یافته اند و اعضای بزرگسالان آن مسئولیت مراقبت از كودكان را بر عهده دارند (جامعه‌شناسی، ترجمه منوچهر صنوبری تهران نشر نی 1376 ص‌424)

با توجه به ساختار جامعه ایرانی و نقشها و كاركردهای مختلف خانواده می توان تعریف ذیل را ارائه داد :

خانواده نخستین هسته زندگی اجتماعی انسان است كه بنیان آن صرفاً قرار داد اجتماعی نیست بلكه مبتنی بر نیاز های فطری و برخاسته از عمق روح انسان است نیاز به سكونت و آرامش روحی بین دو جنس مخالف از طریق عقد و قرار دادی خاص ، نخستین حلقه زندگی اجتماعی را شكل می دهد و وظایف و نقشهای ویژه ای را برای  طرفین به ارمغان می آورد این هسته اجتماعی با هسته مشابه مربوط به خود) والدین و فرزندان و دیگر اقوام نسبی و سببی) پیوندی انسانی ،عاطفی و حقوقی دارد طبق تعریف فوق خانوده دارای ویژگیهای زیر است :

1ـ بر اساس یك نیاز فطری نه صرفاً جنسی تشكیل می شود .

2ـ تشكیل آن نیازمند عقد و قرارداد اجتماعی خاص است .

3ـ بین دو جنس مخالف (زن و مرد ) بوجود می آید .

4ـ برای طرفین این قرارداد وظایف و نقشهای خاص ثابت است .

5ـ بین این هسته اجتماعی و دیگر هسته ها و اعضای خاص واسطه ویژه‌ای وجود دارد و یك هسته مربوط به زندگی زناشویی در درون این شبكه خویشاوندی دارای جایگاه و نقش خاصی است .

 

• ·       چرا خانواده یك نهاد اجتماعی است؟

همانطور كه در بخش تعریف خانواده اشاره شد خانواده مجموعه‌ای از پیوندهاست كه عده‌ای از افراد را به یكدیگر بر اثر قرابت نسبی و سپس از لحاظ اجتماعی، عاطفی و اقتصادی پیوند می‌دهد آنچه در این بخش بدان تأكید می‌گردد وجه اجتماعی زندگی خانوادگی است به گفته اشتراوس ( ناصحی جزو جامعه‌شناسی خانواده سال 55-54)( آنچه كه به خویشاوندی جنبه اجتماعی می‌دهد ارتباط آن با طبیعت نیست بلكه كوششی است كه برای جداشدن از طبیعت می‌كند.) درواقع مشروعیت و اقتداری كه به خانواده داده می‌شود و نظام خویشاوندی و خانوادگی را به رسمیت می‌شناسد مستقیماً از جامعه نشأت می‌گیرد به عبارتی به غیر از جنبه‌های زیستی و روانی كه در تشكیل خانواده سهم دارند. از دیدگاه اجتماعی خانواده خویشاوندی در سطح وسیع‌تر آن متضمن قراردادی اجتماعی است كه به پیوندهای خویشاوندی و خانوادگی معنای خاص می‌بخشد و آن را تعریف می‌كند. خانواده نهادی اجتماعی است همچون دیگر ساخت‌های اجتماعی كه از مجموعه‌ای از روابط و پیوندها و فعل و انفعالات متقابل میان اعضاء تشكیل شده‌است. كنت در تكامل و پویش و شكل‌گیری نهادهای اجتماعی مراحل سه‌گانه ای را مدنظر قرار می‌دهد كه از خانواده شروع می‌شود و به دولت و سرانجام به نوع انسان می‌رسد. بدین ترتیب كنت[1] خانواده را نه تنها اولین واحد اجتماعی بلكه گونه‌ی مسلط نهاد اجتماعی اولین مرحله تكامل تاریخی می‌داند.( جزوء شماره21 شیراز ص 22) از جنبه‌های دیگر می‌توان اجتماعی‌‌بودن خانواده را مورد بررسی قرار داد. اگر خانواده تنها جنبه‌ای زیستی و غریزی داشت مطمئناً بایستی در تمام جوامع به یك شكل ظهور می‌كرد در حالی كه شكل و نوع خانواده و تعریف روابط موجود در آن بطور مستقیم از جانب جامعه مشخص می‌شود. تفاوت‌های زیادی كه در الگوی خانواده و ازدواج در میان فرهنگ‌های گوناگون و در زمانهای مختلف وجود دارد می‌تواند مؤید این مطلب باشد. بطور مثال قبل از دوران صنعتی‌شدن شكل مسلط خانواده در جوامع خانواده گسترده بود كه پس از انقلاب صنعتی در پی تأثیرپذیری از صنعت و زندگی شهری و الزاماتی كه این نوع از زندگی خود به عرصه خانوادگی می‌آورد به شكل خانواده هسته‌ای تبدیل می‌شود. یا بطور مثال می‌توان از اشكال عمده خانواده كه لارنس استون( استون 1977) از دهه 1500 تا دهه 1800 برمی‌شمرد و آنرا مهمترین تحول در اشكال خانواد  غربی می‌دانست نام برد. كه شامل خانواده دودمانی باز خانواده پدرسالار، پدرسالار محدود و در پی آن خانواده هسته‌‌ای محدود می گردد. گروه‌های كلان مانند كلانهای تسو كه گروه‌های خویشاوندی بزرگ، با عقاید مذهبی و اعتقادی گوناگون را تشكیل می‌داند و با آنچه ما امروزه از آن به عنوان خانواده نام می‌بریم به كلی متفاوت هستند. بطوركلی انتظارات و تكالیف و حقوقی كه در دورانهای گوناگون میان همسران و فرزندان مشخص می‌گردد بطور كامل متأثر از الگوهای فرهنگ جامعه كل است پس می‌توان خانواده را اساساً نهادی اجتماعی یعنی نهادی كه از طرف جامعه رسمیت می‌یابد و روابط متقابل اشخاص در آن را مشخص می‌كند تعریف كرد.

 

* نقش‌ها و جایگاه‌های خانوادگی:

هر گروه دارای الگوهای نسبتاً پایداری در روابط خویش است و همین الگوها پایگاه افراد و نقش های آنها را مشخص می كند. خانواده نیز همچون دیگر گروههای اجتماعی دارای ساختاری ویژه است كه از نوع تعامل و روابط متقابل اعضاء آن با یكدیگر نشأت می گیرد. ساختاری كه بركلیت خانواده حاكم است خط و مشی زندگی، نقشها و كاركردهای خانواده را نشان می دهد مثلاً الگوی زندگی یك خانواده عشایری كوچ نشین ، ترسیم كننده نقشهای و كاركردهای خاصی است كه چه بسا با ساختار یك زندگی روستایی فرق می كند.

به عقیده كنت روابطی كه در داخل خانواده‌هاست مشخص‌كننده یا نمونه روابط گوناگونی است كه می‌تواند در میان افراد آدمی وجود داشته باشد( جزوء 23 حوزه دانشگاه ص12) درواقع می‌توان گفت در خانواده نیز همچون دیگر نهادهای اجتماعی كه نوع روابط درونی آن نوع ساخت آن را مشخص می‌كند روابطی سازمان یافته و تعریف شده وجود دارد اشكال این روابط به دلیل تأثرپذیری تحول خانواده از تغییرات اجتماعی محیط پیرامون از زمانی به زمانی دیگر دائماً در حال تغییر و تحول است. یكی از اختلافات عمده نهاد خانواده با نهادهای دیگر گوناگونی سطوح روابط درونی موجود در آن می‌باشد بطور مثال می‌توان از روابط برابری میان برادران، رابطه احترام میان فرزندان و پدر و مادر و رابطه مهربانی میان مادر و پدر و فرزندان نام برد. بنابراین از خانواده در قیاس‌ با نهادهای دیگر اجتماعی می‌توان به عنوان ساختی پیچیده‌تر یاد كرد. از طرفی كاركردهای خانواده نیز متعددند. البته این وظایف نیز در طول زمان و در میان انواع گوناگون خانواده متغیرند كه در مباحث بعدی بدان پرداخته خواهد شد. همچنین اندازه و قلمرو كمی خانواده نیز می تواند در تعیین نقشهای و وظایف آن مؤثر باشد. در واقع ساختار كلی خانواده تا حد زیادی  متأثر از ویژگی كمی آن است مثلاً خانواده گسترده به جهت افزایش كمیت آن نسبت به خانواده هسته ای نقش و وظایف متفاوتی دارد. خانواده گسترده افراد سه نسل یا بیشتر را در یك خانواده در بر می گیرد ، در حالیكه خانواده هسته ای تنها متشكل از پدر و مادر و فرزندان است. این تغییر كمیت در قواعد و ضوابط كنشی میان اعضای خانواده تأثیرگذار است ( فور سایت ، دانلسن ، پویایی گروه ، ترجمه دكتر نجفی زند ، نشر دوران ، 1380 ، ص 37 الی 40 )

 

* تعریف نقش و جایگاه اجتماعی

مجموعه فعالیت‌های منظمی كه مطابق آداب و رسوم اجتماعی برای برخی كارها صورت می‌گیرد اعم از اینكه ساده یا پیچیده باشد و بخوبی در هر اجتماعی انسانی مشخص باشد برطبق رسوم اخلاقی و اجتماعی صورت گیرد نقش نام دارد.( اینكلس جامعه‌شناسی چیست؟ ص 102)

 از آنجا كه رسوم اخلاقی جامعه از جانب اكثریت قابل توجهی حمایت می‌شود عدم التزام آن مطمئناً فرد را با تبعات فراوانی روبرو خواهد كرد. درواقع می‌توان نقش را امری اجتماعی دانست دوركیم امور اجتماعی را اموری شی‌واره تلقی می كند . همان‌طور كه در محیط پیرامون چنانچه آدمی بدون توجه به اطراف پیش‌روی كند و اشیاء اطراف خود را نادیده انگارد مستوجب فشارها و ضربه‌هایی خواهد شد، چنانچه رویكردی دوركیمی به قضیه داشته باشیم عدم اجرای نقش نیز با تبعات و فشارهای سخت اجتماعی مواجه خواهد شد لذا اجرای نقش را از طرفی می‌توان عمل‌كردن به امری درونی در قالب انتقال فرهنگی از جانب خانواده دانست و از طرفی دیگر می‌توان آن را امری خارجی فرض كرد كه برخورد با آن عواقب ناخوشایند اجتماعی را بدنبال خواهد داشت.

نقش‌هایی كه افراد در جامعه به عهده می‌گیرند در تناسب با پایگاه‌هایی است كه در سلسله مراتب روابط اجتماعی اشغال كرده‌اند. البته این بدان معنا نیست كه تمام سیستم‌ها از روابط سلسله مراتبی برخوردارند زیرا سیستم‌هایی نیز وجود دارند كه در آن مقام و پایگاه‌ها از هم مجزا و با هم متفاوت می‌گردند. به فرهنگ هلاكوئی نقش را عبارت است از یك سلسله مراتب انتظارات و مسئولیتهایی كه به دارنده پایگاه اجتماعی تعلق دارد. ( هلاكوئی -  جامعه امروز ص58)در روابط با سیستم خانواده كه افراد هر یك نقشی را در آن به عهده گرفته‌اند صریحاً می‌توان گفت كه سیستم سلسله مراتبی یا غیر آن حاكم است زیرا به نسبت نوع خانواده این سیستم‌ها نیز طبیعتاً بایستی تغییر كنند بطور مثال در سیستم خانواده پدرسالار پایگاه و نقش پدر مهمتر از بقیه اعضا تلقی می‌شود عكس این مطلب نیز صادق است در سیستم مادرتباری نیز نقش پدر به عنوان نقش برتر كه بر دیگر اعضا خانواده تحكم و تسلط بیشتری دارد كمرنگ می گردد و مادر به عنوان عنصر و مهره اصلی خانواده مطرح می‌شود به نظر می‌رسد در خانواده‌های هسته‌ای امروزین هرچه بیشتر می‌رویم سیستم سلسله مراتبی خانواده كمرنگ می‌‌شود و پایگاه‌ها و نقش‌های در ارتباط با آن صرفاً از یكدیگر مجزا می‌گردند. این پایگاه‌ها انواع مختلفی دارند« یعنی پایگاه‌ها ا زجانب جامعه همراه با وظایف، مسئولیت‌ها و حقوق مربوط به آن و براساس ویژگی‌های فردی به شخص تحمیل می‌شود پایگاه منسوب ناشی از مشخصاتی است كه فرد در آنها كوچكترین كنترلی ندارد مانند  سن، جنس، رنگ پوست یا عضویت در گروه‌هایی كه تغییر آن بسیار مشكل است مانند خانواده، دین یا ملیت،( جامعه امروز، هلاكوئی ص60) در مقابل پایگاه‌های محقق وجود دارند كه فرد می‌تواند پس از كسب شرایط لازم به آن دست یابد مثل كسب درآمد، یا ارتقاء تحصیلات نقش را می‌توان از جنبه‌ای دیگر نیز مورد بررسی قرار داد« نقش عینی سلسله رفتاری است كه با  توجه به هنجارهای اجتماعی از فرد انتظار می‌رود آنها را انجام دهد و نقش ذهنی انتظاری است كه فرد در مورد رفتار دیگران و رفتار خود دارد. نقش عمل شده اشاره به رفتار آشكار فرد دارد.

---

این متن فقط قسمتی از خانواده از دید حقوقی می باشد

 

 جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

مقدمه گـفـتـیـم كـه فـقـیـه براى استنباط حكم شرعى به منابع چهارگانه رجوع مى كند فقیه گـاهـى در رجـوع خـود موفق و كامیاب مى گردد و گاه نه یعنى گاهى (و البته غالبا) بـه صـورت یـقـینى و یا ظنى معتبر (یعنى ظنى كه شارع اعتبار آن را تاءیید كرده است ) بـه حـكم واقعى شرعى نائل میگردد، پس تكلیفش روشن است ، یعنى مى داند و یا ظن قوى مـعـتـبـر دارد كـه شـر

 (استصحاب ) حکومت یقین بر شک

مقدمه
گـفـتـیـم كـه فـقـیـه براى استنباط حكم شرعى به منابع چهارگانه رجوع مى كند. فقیه گـاهـى در رجـوع خـود موفق و كامیاب مى گردد و گاه نه . یعنى گاهى (و البته غالبا) بـه صـورت یـقـینى و یا ظنى معتبر (یعنى ظنى كه شارع اعتبار آن را تاءیید كرده است ) بـه حـكم واقعى شرعى نائل میگردد، پس تكلیفش روشن است ، یعنى مى داند و یا ظن قوى مـعـتـبـر دارد كـه شـرع اسـلام از او چـه مى خواهد. ولى گاهى ماءیوس و ناكام میشود یعنى تكلیف و حكم الله را كشف نمى كند و بلا تكلیف و مردد میماند. در اینجا چه باید بكند؟ آیا شـارع و یـا عـقـل و یـا هـر دو وظیفه و تكلیفى در زمینه دست نارسى به تكلیف حقیقى معین كرده است یا نه ؟ و اگر معین كرده است چیست ؟.
جـواب این است كه آرى ، شارع وظیفه معین كرده است ، یعنى یك سلسله ضوابط و قواعدى بـراى چـنین شرایطى معین كرده است . عقل نیز در برخى موارد مؤ ید حكم شرع است ، یعنى حـكـم اسـتـقـلالى عـقـل نـیـز عـیـن حـكـم شـرع اسـت ، و در بـرخـى مـوارد دیـگـر لااقل ساكت است یعنى حكم استقلالى ندارد و تابع شرع است .
عـلم اصـول ، در بخش ((اصول استنباطیّه )) دستور صحیح استنباط احكام واقعى را به ما مـى آمـوزد، و در بـخـش ((اصـول عـمـلیـّه )) دسـتور صحیح اجراء و استفاده از ضوابط و قواعدى كه براى چنین شرایطى در نظر گرفته شده به ما مى آموزد.

چهار اصل عملى : 1- اصل برائت   
اصـول عـمـلیـه كـلیـه كـه در هـمـه ابـواب فـقـه مـورد استعمال دارد چهار تا است :  
1. اصل برائت .     
2. اصل احتیاط.     
3. اصل تخییر.       
4. اصل استصحاب   .
هـر یـك از ایـن اصـول چـهـارگـانـه مـورد خـاص دارد كـه لازم اسـت بـشـنـاسـیـم . اول این چهار اصل را تعریف میكنیم .       
((اصل برائت )) یعنى اصل ، این است كه ذمه ما برى است و ما تكلیفى نداریم .
چـهـار اصـل عـمـلى : 2- اصـل احتیاط    
((اصـل احـتـیـاط )) یـعـنـى اصـل ، ایـن اسـت كـه بـر مـا لازم اسـت عمل به احتیاط كنیم و طورى عمل كنیم كه اگر تكلیفى در واقع و نفس الامر وجود دارد انجام داده باشیم .   
چهار اصل عملى : 3- اصل تخییر   
((اصـل تـخـیـیـر )) یـعـنـى اصـل ایـن اسـت كـه مـا مـخـیـریـم كـه یـكـى از دو تـا را بـه میل خود انتخاب كنیم . 
چهار اصل عملى : 4- اصل استصحاب      
((اصـل اسـتـصـحـاب )) یـعـنـى اصـل ، این است كه آنچه بوده است بر حالت اولیه خود باقى است و خلافش نیامده است حـالا بـبـینیم در چه موردى باید بگوییم اصل ، برائت است ، و در چه مورد باید بگوییم اصـل ، احـتـیـاط یـا تـخـیـیـر یـا اسـتـصـحـاب اسـت . هـر یـك از ایـنها مورد خاص دارد و علم اصول این موارد را به ما مى آموزد.
اصولیون میگویند: اگر از استنباط حكم شرعى ناتوان ماندیم و نتوانستیم تكلیف خود را كـشف كنیم و در حال شك باقى ماندیم ، یا این است كه شك ما تواءم با یك علم اجمالى هست و یـا نـیـسـت ، مـثـل اینكه شك میكنیم در اینكه آیا در عصر غیبت امام ، در روز جمعه نماز جمعه واجـب اسـت یـا نـمـاز ظـهر؟ پس هم در وجوب نماز جمعه شك داریم و هم در وجوب نماز ظهر. ولى عـلم اجـمالى داریم كه یكى از این دو قطعا واجب . ولى یك وقت شك میكنیم كه در عصر غیبت امام نماز عید فطر واجب است یا نه ؟ در اینجا به اصطلاح شك ما ((شك بدوى )) است نه شك در اطراف علم اجمالى .
پـس شـك در تـكلیف یا تواءم با علم اجمالى است و یا شك بدوى است . اگر تواءم با علم اجمالى باشد یا این است كه ممكن الاحتیاط است یعنى میشود هر دو را انجام داد یا احتیاط ممكن نـیـسـت . اگـر احـتـیاط ممكن باشد باید احتیاط كنیم و هر دو را انجام دهیم ، یعنى اینجا جاى اصـل احتیاط است ، و اگر احتیاط ممكن نیست زیرا امر ما دائراست میان محذورین ، یعنى وجوب و حرمت ، یك امر معین را نمى دانیم واجب است یا حرام ، مثلا نمى دانیم در عصر غیبت امام اجراء بـعـضـى از وظـایـف از مختصات امام است و بر ما حرام است یا از مختصات امام نیست و بر ما واجـب اسـت ، بـدیـهـى اسـت كـه در ایـنـگـونـه مـوارد راه احـتـیـاط بسته است پس اینجا جاى اصل تخییر است .
و امـا اگـر شك ما شك بدوى باشد و با علم اجمالى تواءم نباشد. در اینجا یا این است كه حـالت سـابـقـه اش مـعـلوم اسـت و شـك مـا در بـقـاء حكم سابق است و یا این است كه حالت سـابـقـه مـحـرز نـیـسـت . اگـر حـالت سـابـقـه مـحـرز اسـت جـاى اصـل اسـتـصـحـاب اسـت و اگـر حـالت سـابـقـه مـحـرز نـیـسـت جـاى اصل برائت است .
یـك نـفـر مـجـتـهـد بـایـد در اثـر مـمـارسـت زیـاد، قـدرت تـشـخـیـصـش در اجـراء اصـول چـهـارگانه كه گاهى تشخیص مورد نیازمند به موشكافى هاى بسیار است ، زیاد باشد و اگر نه دچار اشتباه مى شود.از ایـن چـهـار اصـل ، اصـل اسـتـصـحـاب ، شـرعـى مـحـض اسـت ، یـعـنـى عـقـل حـكـم اسـتـقـلالى در مـورد آن نـدارد بـلكـه تـابـع شـرع اسـت ، ولى سـه اصل دیگر عقلى است كه مورد تاءیید شرع نیز واقع شده است .
ادلّه اسـتـصـحـاب ، یـك عـده اخـبـار و احادیث معتبر است كه با این عبارت آمده است : (لاتنقض الیـقـیـن بـالشـك ).^{(7 )} یـعنى یقین خود را با شك ، عملا نقض نكن و سست منما. از متن خود احـادیـث و قـبـل و بـعـد آن جـمـله كـامـلا مـشـخـص مـیـشـود كه منظور همین چیزى است كه فقهاء اصولیون آنرا ((استصحاب )) مى نامند.
روایتى در باب اصل برائت   
در بـاب اصـل بـرائت نیز اخبار زیادى وارد شده است و از همه مشهورتر ((حدیث رفع )) اسـت . حـدیـث رفـع حـدیـثـى اسـت نـبـوى و مـشـهـور كـه رسول اكرم صلى الله علیه و آله فرموده است    :
(رفـع عـن امـتى تسعة : و ما لایعلمون ، و ما لایطیقون ، و ما استكرهوا علیه ، و ما اضطروا الیـه ، والخـطا، والنسیان ، والطیره ، والحسد، والوسوسة فى التفكر فى الخلق ).^{(8 )}
نـه چـیـز از امـت مـن بـرداشـته شده است : آنچه نمى دانند، آنچه طاقت ندارند، آنچه بر آن مـجـبـور شـده انـد، آنـچـه بـدان اضـطـرار پـیـدا كـرده انـد، اشـتـبـاه ، فـرامـوشـى ، فـال بـد، احـسـاس حـسـادت (مـادامـى كـه بـه مـرحـله عمل نرسیده است و یا محسود واقع شدن ) و وساوس شیطانى در امر خلقت اصـولیـون درباره این حدیث و هر یك از جمله هایش بحثها و سخنان فراوان دارند و البته مـحـل شـاهـد بـراى اصـل بـرائت همان جمله اول است كه فرمود: آنچه امت من نمى دانند و به آنهاابلاغ نشده از آنها برداشته شده است و ذمه آنها برى است .  
جریان اصول چهارگانه ، در موضوعات    
اصـول چـهارگانه اختصاص به مجتهدین براى فهم احكام شرعى ندارد، در موضوعات هم جارى است ، مقلدین هم میتوانند در عمل هنگام شك در موضوعات از آنها استفاده كنند.
فـرض كـنـیـد كـودكـى در حـال شیرخوارگى چند نوبت از پستان زنى دیگر شیر مى خورد و بعد این كودك بزرگ میشود و مـیخواهد با یكى از فرزندان آن زن ازدواج كند، اما نمى دانیم كه آیا آن قدر شیر خورده كـه فـرزنـد رضـاعى آن زن و شوهرش محسوب شود یا نه ؟ یعنى شك داریم كه آیا 15 نـوبـت مـتـوالى یـا یـك شـبـانـه روز متوالى یا آنقدر كه از آن شیر در بدن كودك گوشت رویـیـده بـاشـد شـیـر خـورده اسـت یـا نـه ؟ ایـنـجـا جـاى اصـل اسـتـصـحـاب اسـت . زیرا قبل از آنكه كودك شیر بخورد فرزند رضاعى نبود و شك داریم كه این فرزندى محقق شده یا نه ؟ استصحاب میكنیم عدم تحقق رضاع را.اگـر وضـو داشتیم و چرت زدیم و شك كردیم كه واقعا خوابمان برد یا نه ، استصحاب میكنیم وضو داشتن را. اگر دست ما پاك بود و شك كردیم كه نجس شده یا نه ، استصحاب مـیـكـنـیـم طـهـارت آن را. و امـا اگـر نـجـس بـود و شـك كردیم كه تطهیر كرده ایم یا نه ، استصحاب میكنیم نجاست آن را.اگـر مـایـعـى جـلو مـاسـت و شك میكنیم كه در آن ماده الكلى وجود دارد یا نه ؟ (مانند برخى دواهـا) اصـل ، بـرائت ذمـه مـا است ، یعنى استفاده از آن بلامانع است . اما اگر دو شیشه دوا داریـم و یقین داریم در یكى از آنها ماده الكلى وجود دارد، یعنى علم اجمالى داریم به وجود الكل در یكى از آنها، اینجا جاى اصل احتیاط است   .
و اگر فرض كنیم در بیابانى بر سر یك دو راهى قرار گرفته ایم كه ماندن در آنجا و رفتن به یكى از آنها قطعا مستلزم خطر جانى است ولى یك راه دیگر مستلزم نجات ما است و مـا نـمى دانیم كه كدامیك از این دو راه موجب نجات ما است و كدامیك موجب خطر، و فرض این اسـت كه توقف ما هم مستلزم خطر است ، از طرفى حفظ نفس واجب است و از طرف دیگر القاء نـفـس در خـطر حرام است ، پس امر ما دائراست میان دو محذور و ما مخیّریم هر كدام را بخواهیم انتخاب كنیم .به تجربه ثابت شده است كه هیچ قانونگذاری نمی تواند تمام روابط پیچیده و گونه گونه اجتماعی را پیش بینی كند و برای همه آنها حكمی روشن و قاطع بیاورد . انسان ماشین زنده نیست ، عواطف و بازتاب های این موجود اندیشمند و مبتكر چندان متنوع و تغییر پذیر است كه نمی تواند در حصار قالب های حقوقی زندانی شود....

پاره ای از نویسندگان این فرض را تابع موردی دانسته اند كه تصرف كننی با مالكیت سابق متعارض باشد. بنظر آنها اگر تصرف از زمانی آغاز شود كه ملك هنوز وقف است و امكان فروش آن وجود ندارد، به تنهائی دلیل بر مالكیت نیست ، ولی ، هرگاه این نكته معلوم نباشد یا احتمال رود كه شروع به تصرف در زمانی بوده است كه فروش وقف امكان داشته ، تصرف كنونی مقدم است. زیرا تصرف اماره است و بر استصحاب وقف بودن ، كه در زمره اصول فعلی است، حكومت دارد. گذشته از آنچه درباره تعارض تصرف و مالكیت سابق گفته شد، پذیرفتن نظریه یاد شده با این اشكال روبروست كه تصرف حداكثر می تواند دلیل بر انتقال مال متصرف باشد و این دلالتدر صورتی امكان دارد كه موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد ولی در مورد وقف ، ابتدا باید ثابت شود كه بدلیل وجود حادثه ای فروش آن ممكن گشته است. و این امری است كه تصرف هیچ دلالتی برآن ندارد. پس در اینگونه دعاوی ، متصرف نمی تواند مدعی مالكیت را از اقامه دلیل بی نیاز كند و ، به بیان دیگر ، استصحاب وقف بودن برآن مقدم است

این متن فقط قسمتی از (استصحاب ) حکومت یقین بر شک می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

حق حق یعنی سلطه، اقتدار اختیار حق عبارتست از سلطه و اقتداری كه قانون هر كشور به افرادی می دهد و بوسیله آن می توانند بهتر و با قاعده و صحیح زندگی كنند حق به دو نوع تقسیم می شود 1 حق مالی 2 حق غیرمالی حق مالی و حق غیرمالی سه تفاوت با هم دارند 1 حق مالی قابل تقویم و ارزیابی به پول است مثال من مالك این میز هستم یعنی حق مالكیت بر این میز چند است

  انواع حقوق مدنی

حق : حق یعنی سلطه، اقتدار اختیار- حق عبارتست از سلطه و اقتداری كه قانون هر كشور به افرادی می دهد و بوسیله آن می توانند بهتر و با قاعده و صحیح زندگی كنند.

حق به دو نوع تقسیم می شود. 1- حق مالی 2- حق غیرمالی

حق مالی و حق غیرمالی سه تفاوت با هم دارند. 1- حق مالی قابل تقویم و ارزیابی به پول است. مثال من مالك این میز هستم. یعنی حق مالكیت بر این میز چند است. حق مالكیت یك حق مالی است و قابل تقویم به پول ولی حق غیرمالی قابل تقویم و ارزیابی به پول نیست مثل حق زوجیت، حق ابوت، بنوت، ولایت.

3- حق مالی اصولا قابل و نقل و انتقال است . ولی حق غیرمالی به هیچ وجه قابل نقل و انتقال نیست. بود از نقل و انتقال عرفاً مترادف می باشند ولی با هم تفاوت دارند. نقل عبارت است از انتقال ارادی مثلاً بوسیله عقد. ولی انتقال عبارت است از منتقل شدن قهری بر اثر ارث.

استثنائاً حق مالی قابل نقل و انتقال نیست. مثلا حق شفعه یك حق مالی است. ولی قابل نقل نیست شفیع كه صاحب حق شفعه است نمیتواند حق خود را به دیگران منتقل كند ولی قابل انتقال است و به وراث میرسد(م823)0

اصولا خیارات یك حق مالی هستند. خیارات در نكاح غیرمالی هستند. یك خیار هست كه قابل انتقال نیست و با مرگ صاحب آن از بین می رود. مانند خیارشرط برای ثالث با فوت ثالث به وراث منتقل نمی شود م 447- (خیار شرط قابل نقل نیست)

ولی حق غیرمالی به هیچ وجه نه قابل نقل به دیگران است و نه قابل انتقال و چسبیده به شخصیت.

3- حق مالی قابل اسقاط است یعنی صاحب حق فقط به اراده ی خودش می تواند حق خود را از بین ببرد. ولی حق غیرمالی قابل اسقاط نیست . مثال برای حق مالی، شخصی كه مالك میز است میز خود را دور می اندازد. حق غیرمالی از بین می رود ولی قابل اسقاط نیست. علت از بین رفتن می تواند اسقاط، بیع، صلح، هبه ویا .. .باشد.

حق مالی

حق مالی تقسیم می شود به 1- حق عینی2- حق دینی یا شخصی

حق عینی یعنی حق روی عین معین مانند مالكیت. حق دینی عبارتست از حق روی شخص. به حق دینی یا شخصی طلب می گویند طلب هر نوع حقی است كه شخص روی شخص دیگر دارد. مثال شخصی تعهد به كندن چاه می كند برای شخص دیگر. شخص دیگر طلبكار است طلب یعنی تعهد. هر كس در مقابل كسی تعهد كند اولی را متعهد ودومی  را طلبكار گویند. حق دینی مستقیم روی شخص و غیرمستقیم روی مال است.

حق عینی: قانون مدنی درماده 29 حقوق عینی را شمرده ولی ماده ناقص است زیرا فقط سه حق عینی شمرده در حالیكه حقوق عینی 6 تا است. (كه 5 تای اولی را حق عینی اصلی)و (حق وثیقه را حق عینی تبعی ) گویند.

از 5 تای اول – 1- حق عینی اصلی كامل و 4 تای دیگر حق عینی اصلی ناقص هستند.

1-   حق مالكیت : كامل زیر حق عینی است زیرا این حق به مالكش اجازه می دهد تمامی انتفاعات را از مال موضوع حق ببرد. (حق عینی اصلی)

موضوع حق: یعنی امری كه حق روی آن است. مانند میز در مورد حق مالكیت میز.

مفاد حق: یعنی آن حق به چه دردی می خورد و چه فایده ای است(دارد). مفاد حق مالكیت، تمام تصرفات در مال است و این مفاد را ماده 30 می گوید.

موضوع حق مالكیت دو چیز است یا عین است یا منفعت. بند یك م 29

حق انتفاع: حق انتفاع یعنی مالی كه هم عین آن و هم منافعش متعلق به شخصی است (مالك) ولی شخص دیگری (منتفع) حق دارد از منافع این مال استفاده كند. مانند اینكه شخصی به مسافرت می رود و حق سكونت از خانه اش را برای یكسال به دیگری واگذار كند.(م43)

حق ارتفاق: در واقع یك نوع حق انتفاع است یعنی در حق ارتفاق هم مانند حق انتفاع یكنفر از منافع مال دیگری استفاده می كند ولی رابطه این دو عموم و خصوص مطلق است. حق انتفاع عام است و حق ارتفاق خاص است. هر حق    ارتفاقی حق انتفاع است ولی هر حق انتفاعی حق ارتفاق نیست.

حق ارتفاق 2 خصوصیت دارد كه خاص بودنش را مشخص می كند 1- حق ارتفاق ویژه اموال غیرمنقول است ولی حق انتفاع ممكن است روی مال منقول باشد یا غیرمنقول 2- در حق ارتفاق صاحب حق خودش باید مالك یك مال غیر منقول باشد و حقش در مال غیرمنقول دیگری است. در حالیكه در حق انتفاع صاحب حق لازم نیست. مالك چیزی باشد. مثال حق ارتفاق: حق عبور رو حق منظر و حق المجری است.

مثال 1-  همسایه

مثال 2- شما حق دارید روزها از ملكی عبور كنید كه حق انتفاع است.

حق تحجیر:

اصطلاحات:

زمین موات 1- زمین دایر 2- زمین بایر

زمین موات یعنی زمین مرده، زمینی كه هیچ استفاده از آن نمی شود كرد و مالك هم ندارد. هر كس زمین موات را احیاء كند، آن زمین می شود دایر وآن شخص مالك آن زمین می شود. احیاء كردن تنهابه كشت و زرع نیست مثال زراعت، ساختمان، زمین بازی م 141- حال زمین دایر اگر دوباره موات شود می شود بایر یعنی زراعتش از بین برود و ساختمان خراب شود كه مالكیت مالك نیز از بین می رود.

زمین موات و بایر عین هم اند و تفاوتشان در سابقه شان می باشد كه زمین بایر سابقاً دایر بود.

هر كس زمین موات را احیا كند مالك آن می شود م 143.

تحجیر به معنی مقدمات احیاء است یعنی شخص می آید روی زمین موات كاری انجام د هد كه می خواند كه قصد احیاء دارد.( بقول قانون شروع در احیا)

مباح مالی است كه مالك ندارد(م27).

در اثرتحجیر،تحجیر كننده مالك زمین نمی شود. بلكه حقی روی زمین پیدا می كند به نام حق اولویت در احیاء، یعنی تحجیر كننده حق تقدم پیدا می كند نسبت به بقیه افراد جامعه برای احیا. اول او باید احیا كند كه اگر او نخواست بعداً دیگران. حق تحجیر یك حق عینی است. زیرا حق بر روی زمین است. موضوع حق زمین ومفاد حق اولویت در احیا است.

حق شفعه: هرگاه دو نفر در مال غیرمنقولی شریك باشند و یكی از شركاء تمام یا قسمتی از سهم خود را به شخص ثالثی بفروشد شریك دیگر حق شفعه دارد یعنی حق دارد پولی را كه ثالث به شریكش داد به ثالث بدهد و ملك را تملك كند. مثال: ملك مشاع بین حسن دو دانگ و حسین چهار دانگ مالك می باشند حسین چهاردانگ را به علی به 5،000،000 می فروشد در این حالت حسن 2 حق دارد 1 حق مالكیت بر سهم خودش و 2 حق شفعه روی 4 دانگ علی به موجب این حق می تواند 5،000،000 را به علی بدهد و مالك 4 دانگ دیگر شود و رضایت علی شرط نیست و این حق حقی عینی است چون روی زمین است.

موضوع حق شفعه مال غیر منقول متعلق به خریدار است (در مثال ما علی). مفاد حق شفعه تملك است حق شفعه الویت نیست الویت یعنی چند نفر یك حقی را دارند یكی از آنها الویت دارد بر دیگران.

حق شفعه فوری (م821 ) است و بعد از بیع به وجود می آید.

حق وثیقه: وثیقه یعنی تضمین و چیزی كه باعث اطمینان می شود. در حقوق مدنی، وثیقه یعنی مال یا شخصی كه طلب طلبكار را تضمین می كند. وثیقه بر دو نوع است : 1- وثیقه شخصی 2- وثیقه عینی(حق وثیقه، حق عینی تبعی)

وثیقه شخصی یعنی شخصی كه با طلبكار قرارداد می بندد و دین بدهكار را تضمین می كند وثیقه شخصی در حقوق ما دو عقد است 1- ضمان تضامنی(م723) 2- كفالت (م734) (وثیقه شخصی)

وثیقه عینی: دو جور است یا به سبب عقد حاصل می شود یا به سبب دستور مقام قضایی.  به اولی وثیقه قراردادی و به دومی وثیقه قضایی میگویند.

وثیقه قراردادی: یعنی مدیون با انعقاد قرارداد با طلبكار مالی از اموالش را بوثیقه طلبكار می دهد. به این قرارداد عقد رهن گویند، بنابراین وثیقه قراردادی همان عقد رهن است. طلبكار مالك مال نمی شود. حق استفاده از مال را هم ندارد، فقط باید مال را نگهدارد. مفاد حقش این است كه اگر بدهكار سروعده بدهی اش را نداد طلبكار با مراجعه مقامات قضایی تقاضای فروش مال را می كند و طلبش را بر می دارد.

چرا به این حق می گویم حق عینی تبعی: 1- حق طلبكار چون روی مال بدهكار است می شود حق عینی ولی این حق عینی تابع طلبش است اگر طلب نبود این حق هم نبود و هرگاه طلب از بین برود  حق هم از بین می رود در حالیكه سایر حقوق عینی تابع چیزی نیست و مستقل است و اصلی است و تبعی نیست.

2-   وثیقه قضایی یعنی مقامات قضایی مال بدهكار را توقیف می كنند و به وثیقه طلبكار می دهند. فرقش با قراردادی این است كه در وثیقه قضایی اراده مدیون لازم نیست. مانند قرار تامین خواسته.

 

مال: كلمه مال دارای 2 معنی است یك معنی سنتی و محدود و یك معنی جدید و وسیع. مال به معنی مهمی فقط شامل اشیاء مادی است. ولی مال به معنای امروزی هم شامل اشیاء مادی است و هم شامل حقوق مالی.

تقسیم بندی اموال: اولین تقسیم بندی مال به منقول و غیرمنقول

مال غیرمنقول: ابتدا شامل دو نوع است اشیاء مادی غیرمنقول. حقوق مالی غیرمنقول

اشیاء مادی غیرمنقول به سه قسم است: غیرمنقول ذاتی، غیرمنقول تبعی یا بواسطه عمل انسان 2- غیرمنقول حكمی. غیرمنقول ذاتی: مال غیرمنقول ذاتی است كه فقط یك حالت داشته باشد آنهم حالت غیرمنقول است. اگر مالی دو  حالت داشته باشد هم حالت منقول و هم حالت غیرمنقول، غیرمنقول ذاتی

 نمی گویند. غیرمنقول ذاتی سه چیز است 1- زمین 2- بنا 3- درخت

غیرمنقول تبعی یا بواسطه عمل انسان: مشهور در بواسطه عمل انسان می گویند و دكتر كاتوزیان غیرمن غیرمنقول تبعی می گوید.

غیرمنقول تبعی مالی است كه به عكس غیرمنقول ذاتی 2 حالت دارد. یك حالت منقول و حالت اصلی آن است كه یك حالت غیرمنقول كه حالت تبعی آن است مانند آجر،مالی است كه به حالت دارد حالت اصلی آن منقول است وحالت دوم آن كه تبعی است غیرمنقول است وقتی در ساختمان بكار می رود. یعنی غیرمنقول قبلی به تبع غیرمنقول ذاتی است.

تبصره: مال پیشاپیش منقول. عبارتست از مال غیرمنقول تبعی كه در رابطه ای خاص حالت منقول آن در نظر است نه حالت غیرمنقول. توضیح آنكه مال غیرمنقول تبعی حالت كنونی اش غیرمنقول است زیرا تابع یك غیرمنقول ذاتی است اگر این مال كه هم اكنون غیرمنقول است در یك رابطه خاص بصورت منقول در نظر گرفته شود پیشاپیش منقول گویند.

مثال یك ساختمانی است كلنگی اگر شخصی بیاید آجرهای آن خانه را از مالك بخرد

مثال: باغداری هست كه میوه های درخت هایش را هنگامی كه روی درخت است و غیرمنقول است خریداری می كنند كه میوه ها حالت چیده شده اش مدنظر است كه می شود پیشاپیش منقول.

نكته مهم: مال پیشاپیش منقول تابع احكام اموال منقول است. مثال: وقتی میوه درخت خریداری شد میوه ها در این رابطه مال منقول است. بنابراین اگر اختلافی با باغدار پیش آید دادگاه اقامتگاه خوانده صالح است نه دادگاه  محل وجود باغ.

غیرمنقول حكمی: در ماده 17آمده. از م 12 تا ماده 16 راجع به غیرمنقول ذاتی و تبعی بحث كرد ماده 17 ناظر به غیرمنقول حكمی است. غیرمنقول حكمی عبارتست از آلات و ادوات زراعت یعنی اموال منقول كه قانونگذار آن آلات و ادوات را از دو حیث در حكم غیرمنقول دانسته یعنی فقط از این دو جهت احكام اموال غیرمنقول به آنها بار می شود 1- صلاحیت حاكم 2- توقیف اموال. اگر راجع به آنها اقامه دعوا شود تابع دادگاه محل وقوع آنها در مورد توقیف آنها تابع اموال غیرمنقول است. مشروط اینكه این آلات و ادوات از این دو جهت غیرمنقول باشند اینست كه 1- مالك آلات و ادوات با مالك زمین یكی باشند 2- مالك آلات و ادوات را اختصاص به كشاورزی داده باشد.

حقوق مالی غیرمنقول : م 18 قاعدتاً وقتی می گوئیم حقوق مالی غیرمنقول باید دو قسمت كنیم حقوق عینی غیرمنقول و حقوق دینی غیرمنقول ولی چنین نیست. زیرا ماده 20 با صراحتی كه دارد مانع ما می شود كه از حقوق دینی غیرمنقول بحث می كنیم. بنابراین فعلاً از حقوق دینی غیرمنقول بحث نمی كنیم.

حقوق عینی غیرمنقول در بحث از حقوق عینی غیرمنقول قاعدتا باید از حق مالكیت شروع كنیم ولی چنین نیست و از حق انتفاع شروع كنیم زیرا قانون هم چنین كه زیرا حق مالكیت چون كاملترین حق عینی است و متضمن تمام تصرفات از موضوع آن می شود در عرف این حق با موضوع اش یكی شده غلط نیست اگر بگوییم حق مالكیت غیرمنقول است یا منقول است ولی رایج نیست. ما از حق مالكیت غیرمنقول بحث نمی كنیم زیرا وقتی ما از اشیا مادی غیرمنقول بحث كردیم و گفتیم سه نوع است منظور میان اشیا مادی است یا مالكیت كه منظور مالكیت است.

پس ما در بحث از اشیا مالكیت غیرمنقول، حق مالكیت غیرمنقول را بحث كردیم بنابراین در ماده 18 لازم نیست كه دوباره مالكیت را بحث كنیم. پس از ماده 12 تا 17 منظور مالكیت بوده است.

برای تشخیص غیرمنقول بودن حقوق عینی باید به موضوع آن حقوق نگاه كنیم اگرموضوع حق عینی مال غیرمنقول باشد، حق نیز غیرمنقول خواهد بود.

فهرست حقوق عینی غیرمنقول:

1-   حق انتفاع در صورتی غیرمنقول است كه موضوع آن غیرمنقول باشد مثل حق انتفاع از خانه و باغ

2-   حق ارتفاق همیشه غیرمنقول است زیرا دیدیم موضوع آن همیشه غیرمنقول است.

3-   حق تهجیز همیشه غیرمنقول است زیرا موضوع آن از زمین است.

4-   حق شفعه همیشه غیرمنقول است زیرا موضوع آن همیشه غیرمنقول است مثل حق وثیقه بر خنه باغ و زمین

5-   حق وثیقه: در صورتی غیر منقول است كه موضوع آن غیر منقول باشد، مثل حق وثیقه بر باغ یا زمین.

نكته: دعاوی غیرمنقول : برای تشخیص غیرمنقول بودن دعوا باید به حق موضوع آن نگاه كرد اگر حقی كه موضوع دعوا است غیرمنقول باشد دعوا نیز غیرمنقول است بنابراین دعاوی كه تابع موضوع غیرمنقول است مثل خلع ید تابع دعاوی غیرمنقول است.

مال منقول: ابتداً دو نوع است: 1-اشیا مادی منقول 2- حقوق مالی منقول.       بر عكس مال غیرمنقول اشیا مادی منقول بحثی ندارد. اشیا مادی منقول در ماده 19 آمده. بحث اصلی ماده 20 است.

حقوق مالی منقول دوقسم است از حقوق عینی منقول 2- حقوق دینی منقول

حقوق عینی منقول: دو قسم است. حق انتفاع از مال منقول 2 حق وثیقه نسبت به مال منقول

حقوق دینی منقول: ماده20 دو  ایراد اساسی دارد، ماده گفته از جهت صلاحیت در حكم منقول اند بلكه باید می گفت كلیه دیون منقول اند (از همه جهات) هر مالی یا منقول است یا غیرمنقول، وقتی قانون در ماده 20 می گوید دیون از حیث صلاحیت منقول اند  مفهومش اینست كه ازسایر جهات از جهت توقیف غیرمنقولند و این عبارت غلط است.

3-   دومین ایراد بر روی كلمه كلیه است. كلیه دیون منقول نیستند. دیون اصولاً منقول هستند الا چهار مورد یعنی 4 دین وجود دارد كه غیرمنقول است. 1- تعهد به انتقال مال غیرمنقول یعنی مالك مال غیرمنقول متعهد می شود مالش را به كسی منتقل كند مثل قولنامه. چون این تعهد راجع است به مال غیرمنقول غیرمنقول نامیده می شود( دیون = تعهدات)

4-   2- تعهد به تسلیم مال غیرمنقول یعنی مال غیرمنقول شخصی در دست  شخص دیگری است شخص اخیر متعهد است مال را به مالكش تسلیم كند تفاوت عمده تعهد به انتقال مال غیرمنقول با تعهد به تسلیم مال غیرمنقول این است كه در تعهد به انتقال متعهد مالك است ولی درتعهد به تسلیم متعهدله مالك است و متعهد مالك نیست.

موارد تعهد به تسلیم عبارت است از الف- شخصی بوسیله عقود ناقل مالكیت به غیراز هبه خود را به دیگری منتقل می كند پس از انتقال متعهد به تسلیم است ب – شخصی امین است یعنی با مجوز قانونی مال دیگری در دستش است وقتی مالك مال را مطالبه كرد امین متعهد به  تسلیم است. مثلا مستاجر اجاره اش  تمام شده متعهد به تسلیم مال است چون مستاجر امین است.

ج- قاصب یعنی كسی كه بدون مجوز مال دیگری دردستش است متعهد به تسلیم مال به مالك است.

3- تعهد به جبران خسارات وارده بر مال غیرمنقول: هرگاه شخصی به مال غیرمنقول دیگری خسارت وارد كند متعهد به جبران است این تعهد غیرمنقول است.

4- تعهد به دادن اجرت المثل استفاده از مال غیرمنقول:

اجرت:

هر مالی بر حسب موارد دارای 3 قیمت است 1- قیمت عین و منافع آن 2- این قیمت رایج ترین قیمت هاست و بیشتر از عقد بیع مطرح می شود. مثال. ارزش خانه 10 میلیون است یعنی عین و منافع آن. 2- قیمت عین منهای مدتی منفعت: هرگاه عین مال فاقد مدتی منفعت باشد یك قیمتی دارد. مثال خانه ای 10n است و یكساله اجاره اش داده اند حال اگر فردا بخواهند بخرند 8 خواهد بود. 3- قیمت مدتی منفعت: كه به این می گویند اجرت.

اجرت عبارتست از قیمت مدتی منفعت. اجرت بر 2 نوع است. 1- اجرت المسی 2- اجرت المثل

اجرت المسی: یعنی قیمت مدتی منفعت كه در عقد تعیین می شود یعنی مالك مال و طرف در مورد آن توافق می كنند. اجرت المسمی همیشه ناشی از عقد است مثل اجاره (مال الاجاره) یعنی در عقد اجاره چون موجر و مستاجر در مورد قیمت منفعت توافق می كنند به این می گویند اجرت المسمی ولی اجرت المسمی موارد دیگری نیز دارد. همچون 1- در عقد معاوضه جائیكه دیگران مدتی از منفعت مالش را با مال دیگر معاوضه می كند كه مال دیگر اجرت المسمی می شود 2- در صلح معوض جائیكه یكنفر مدتی منفعتش را به دیگری صلح می كند در مقابل عوضی كه به آن عوض اجرت المسمی می گویند. یعنی در موارد فوق اجرت المسمی با مال الاجاره فرق دار. بنابراین رابطه اجرت المسمی با مال الاجاره عموم و خصوص مطلق است كه اجرت المسمی عام است. و مال الاجاره خاص 

قوانین مهم جهت مطالعه: ق. م. م. و ق. م. ا و ق. م .م

اجرت المثل: عبارتست از قیمت مدتی منفعت كه در مورد میزان این قیمت توافقی صورت نگرفته اجرت المثل جایی است كه عقد نباشد.

اجرت المثل سه حالت دارد: حالت اول: بین دو طرف اصلا قراردادی نیست و یكطرف با اذن یا بدون اذن مالك از منافع آن استفاده می كند كه باید اجرت المثل بدهد. مثال 1- استیفا از مال غیر. طبق ماده 337 ق. م. هر كسی با اذن از مال دیگری استفاده كند باید اجرت المثل بدهد. نكته مهم: فكر نكنید درماده گفته اذن یعنی قرارداد، اذنی كه در این ماده است حالت ایقاع دارد نه قرارداد  و چون ماده گفته اجرت المثل 100% می فهمیم كه قرارداد نبوده است.

مثال: شخصی بدون اذن مالك از مالش استفاده می كند، چون بدون اذن استفاده كرده غاصب است باید اجرت المثل بدهد.

حالت دوم: بین دو نفر قبلاً قراردادی بوده ولی این قرارداد مدتش تمام شده و یكنفر به استفاده از مال دیگری ادامه داده كه باید اجرت المثل دهد.

حالت سوم: بین دو طرف ظاهراً قراردادی بوده و ظاهرا اجرت المسمی بوده و بعد از مدتی معلوم می شود قرارداد  باطل بوده، چون قرارداد باطل است اجرت المسی هم باطل و طرف باید اجرت المثل بدهد. مثال: من خانه ام به شما اجاره می دهم ماهی 100،000 بعد از 6 ماه معلوم می شود. من در زمان اجاره مجنون بودم پس اجاره باطل است(م1213).

آخرین نكته در مورد مال منقول و غیرمنقول اگر شك كنیم كه مالی منقول است یا غیرمنقول اصل اینست كه منقول است یعنی دامنه اموال منقول وسیعتر از اموال غیرمنقول است به عبارتی اموال منقول اصل است و اموال غیرمنقول استثنا. فایده تشخیص اصل از استثنا اینست كه هرجاشك كنیم به اصل ربطش می دهیم و نه استثناء.

تقسیم بندی دوم اموال به عین و منفعت است.

عین: عبارتست از مالی كه مستقل است و وجودش تابع مال دیگری نیست ولی منفعت مالی است كه اولا بتدریج از یك عینی حاصل می شود و ثانیا تابع عین است. یعنی تا موقعی كه عین هست منفعت هست. منفعت گاهی خودش می شود عین مانند میوه. در اینجا مادام كه این منفعت تابع عین است منفعت است و وقتی از عین جدا شد خودش می شود عین در بقیه موارد منفعت محسوس نیست مثل سكونت در خانه خلاصه منفعت اصولا محسوس نیست ولی استثنائا منفعت می شود. عین.

اقسام عین: عین بر سه قسم است 1- عین معین یا عین خارجی یا عین شخصی 2- كلی یا كلی فی ذمه 3- كلی در معین یا در حكم عین

عین معین. عینی است كه قابل اشاره است با این و آن. مثال : این میز، این یك میلیون میز، این صد میلیارد، میز، این هزاركیلو گندم 3- كلی یا كلی فی ذمه قابل اشاره نیست بلكه مفهومی است كه قابل صدق بر افراد متعدد است مثال صد كیلوگندم یك میز اینجوری.   3-كلی درمعین

مقدمه: شیئی تجزیه پذیر و شیئی تجزیه ناپذیر. شیئی تجزیه پذیر یا متساوی الاجزا شیئی است كه قابل تقسیم به تعداد  مورد نظر ما هست بنحوی كه اجزاء كاملا با هم مساوی باشند. مثال: 10 كیلو گندم اینجاست كه می توانیم 10 تا یك كیلو عین هم یا2تا5كیلو عین هم تجزیه كنیم. حبوبات معمولا تجزیه پذیرند. یك ماشین تجزیه پذیر اینست. دو تا ماشین عین هم نسبت به دو نفر تجزیه پذیر است ولی نسبت به سه نفر تجزیه ناپذیر است. شی تجزیه ناپذیر شیئی است كه قابل تقسیم به تعداد مورد نظر ما نیست.

كلی در معین یعنی یك عین معین  تجزیه پذیر داریم و مقداری از آنرا بطور كلی در نظر می گیریم. مثال صد كیلو گندم داریم كه می شود عین معین تجزیه پذیر و می گوئیم 10 كیلو از این صد كیلو، 10 كیلو كلی است كه درمثال 10 مصداق دارد كه می شود كلی در معین. 10 ماشین یك مدل داریم می گوئیم یكی از این 10 ماشین كه می شود كلی در معین

تقسیم بندی سوم مال: / مثلی / قیمی/

مثلی عبارتست از مالی كه شبیه آن مال وجود دارد و این دو مال اینقدر به هم شبیه هستندكه  كسی بینشان تفاوت نمیگذارد اكثر اشیا نو مثلی هستند و قیمی عبارتست از مالی كه شبیه آن نیست. اكثر اموال كهنه و عتیقه  950 ق م. است كه اینجا رخ می دهد ولی اثر حقوقی در عالم حقوق  رخ می دهد مثل تملیك ایجاد تعهد، سقوط تعهد3- اثر حقوقی توسط قانون گذاشته می شود. در عمل حقوقی اثر حقوقی را كه قانون می گذارد قانون از خواست فاعل تبعیت می كند. مثال: دو نفر خرید و فروش می كنند چه عقدی می خواهند بیع، چه اثری می خواهند تملیك كه قانون می گوید به چشم.

عمل حقوقی ركن اصلی اش اراده است. حال عمل حقوقی بر اساس تعداد اراده تشكیل دهنده 2 نوع است.

1-   عمل حقوقی دارای یك اراده تشكیل دهنده مانند ایقاع. 2- عمل حقوقی كه لااقل با 2 اراده تشكیل می شود كه عقد یا قرارداد گفته می شود واقعه حقوقی : دو نوع است. 1- واقعه حقوقی ارادی 2- واقعه حقوقی قهری

واقعه حقوقی ارادی همانند عمل حقوقی سه ركن دارد. واقعه حقوقی ارادی است عملی است ارادی مادی كه دارای اثر حقوقی است و اثر حقوقی صرفنظر از خواسته فاعل بوسیله قانون ایجاد می شود. ركن اول: عملی است ارادی مادی مانند غصب ركن دوم واقعه حقوقی ارادی همانند عمل حقوقی اثر حقوقی دارد كه اقدام به پس دادن مال است (ضمان) ركن سوم در واقعه حقوقی ارادی قانونگذار كه می خواهد اثر حقوقی بگذارد كاری به خواست فاعل ندارد یعنی چه فاعل آن اثر را بخواهد یا نخواهد قانونگذار اثر حقوقی خودش را می گذارد. مثال : در غصب اثر حقوقی كه غاصب می خواهد تملك است ولی قانون می گوید پس بده كه در اینجا اثر حقوقی مخالف خواست فاعل است مثال واقعه حقوقی ارادی كه اثر آن موافق خواست فاعل است. مستاجری مدتی اجاره اش تمام می شود. عین مستاجر را تخلیه می كند و به مالك تسلیم می كند تسلیم عین مستاجره به مجز در انقضای مدت واقعه حقوقی ارادی است زیرا 1- علمی است ارادی مادی 2- تسلیم مال اثر حقوقی دارد كه برائت ذمه مستاجر نسبت به عین مستاجره است 2- اثر حقوقی موافق خواست فاعل است. مثال های دیگر اتلاف، تسبیب، استیفاء، ایفای ناروا، اداره مال غیر

واقعه حقوقی قهری دو ركن دارد: ركن اول رویدادی است قهری ركن دوم اثر حقوقی دارد. مثال: تولد، مرگ، تهاتر، مالكیت ما فی الذمه، تلف شدن عین مستاجره بر اثر زلزله دراثنا اجاره

از این به بعد هر پدیده در مدنی دیده یكی از سه عنوان عمل حقوقی، واقعه حقوقی یا اثر حقوقی است مانند بیع عمل حقوقی ،غصب واقعه ،حقوقی حق شفعه  اثر حقوقی

مالكیت ما فی الذمه: پدری طلبكار است از پسرش در واقع مورث از وارث طلبكار است. پدر فوت می كند تمام اموال به پسر می رسد از جمله طلب و پسر دینش از بین می رود. هرگاه طلب از طلبكار منتقل شود به بدهكار مانند ارث، ذمه بدهكار بری می شود بنابراین اثر حقوقی مالكیت مافی الذمه برائت ذمه مدیون است.(م 300و806)

عمل حقوقی  یاایقاع است یا عقد است.

ایقاع: به2 نوع تقسیم می شود نوع اول ایقاعات یكطرفه، نوع دوم ایقاعات دو طرفه

در ایقاع یك اراده است ولی گاه یك اراده است و یك طرف گاه دیگر یك اراده است و دو طرف.

منظور ایقاع یكطرفه آنست كه اثر حقوقی ایقاع فقط دامن گیر یكطرف می شود آنهام ایقاع كننده است و لی منظور از ایقاع دو طرفه آنست كه اثر حقوقی ایقاع دامنگیر دو طرف می شود یك طرف اراده می شود و آثار این اراده دامنگیر دو طرف می شود.

اكثر ایقاعات دو طرفه تنها سه ایقاع یكطرفه داریم.

ایقاعات یكطرفه: 1= احیا رااضی موات: هر كسی زمین موات را به قصد تملك احیا می كند مالكش می شود. احیا ایقاع است زیرا یك راه می خواهد و ایقا عش یكطرفه است. اثر حقوقی احیا تملك است.

2-   حیازات مباحات: هر كس مباحی را بقا تملك حیازت كسر مالك آن می شود ماده 47. حیازت مباحات ایفاع است زیرا فقط یك طرف دارد.

3-   اعراض از ملك: عبارتست از اسقاط حق مالكیت .هر مالكی طبق ماده 2 حق همه كرده تصرف در ملك اش دارد از جمله این تصرفات اسقاط مالكیت است. هر گاه مالك به اراده خود مالكیت اش را ساقط كند این ایقاع است و یك طرف است و اثر حقوقی اعراض از ملك اسقاط از مالكیت است.

اسقاعات دو طرفه: 1- ابراء اولین ایقاع دو طرف ابراغ است كه عبارتست از اسقاط حق دینی (اسقاط طلب) عین طلبكار به اراده خودش از حقش بگذارد كه ایقاع است زیرا یك اراده دارد و دو طرف دارد یكطرف طلبكار یكطرف بدهكار است.

از حقوق ابرا براشت تعهد مدیون است.

4-   منع: اجرا و اعمال حق فسخ است. بنابراین هر فسخی مسیوق به وجود حق فسخ است. اول باید حق فسخ باشد پس آن حق را اعمال كنیم می شود فسخ

مقدمه : 1- حق فسخ 2- فسخ

حق فسخ اثر حقوقی است  در حالی كه فسخ عمل حقوقی است و ایقاع است.

نكته: هر حقی اثر حقوقی است اعم از مالی و غیرمالی

من حق فسخ دارم می خواهم اعمال كنم. چه جوری ؟ ماده 449 می گوید چه جوری حق تان را اعمال كنید. مثال شما یك ماشین می خرید قیمتش 200 می خریم 3 به محض اینكه شما ماشین را خر یدید حق فسخ دارید اسمش خیار غبق است حال به هر لفظ یا عمل كه بخواهید فسخ را اعمال كنید.

فسخ ابقاع دوطرفه است كسی كه فسخ می كند بر مثال فوق مشتری است و طرف دیگر باغ و اثر حقوقی فسخ انحلال معامله است.

مقدمه: 1- حق فسخ خیار فسخ رابطه حق فسخ با خیار فسخ عموم و خصوصی مطلق است. حق فسخ عام است و خیار فسخ خاص است.

حق فسخ هم شامل حق فسخ عقود لازم است و هم شامل حق فسخ عقود جایز ولی خیار فسخ ویژه عقود لازم است

خیار فسخ ما حیتش همان حق فسخ است ولی مال عقود لازم است.

به حق فسخ عقود لازم می گویند خیار فسخ و به حق فسخ عقود جایز می گویند حق فسخ

3- اخذ به شفعه

مقدمه: حق شفعه – اخذ به شفعه حق شفعه اثر حقوقی است . ولی اخذ به شفعه عمل حقوقی است و ایقاع دو طرفه است.

رابط حق شفعه با اخذ به شفعه دقیقا مثل رابطه حق فسخ با فسخ است. یعنی اخذ به شفعه سبوق به حق شفعه است.

اخذ به شفعه اعمال و اجرای حق شفعه است. وقتی شریك سهمش از وقت شریك دیگر حق شفعه دارد ولی باید حقش را اعمال كند یعنی پول را به خریدار همه وسوس را بگیرد.

4- وصیت مهدی (وصایت): یعنی مالكیت خاص موصی وصیت می كند بعد از مرگ من فلانی بنام وصی فلان كار را انجام می دهد

كه كار اداره اموال موصی پس از مرگ است. 826 بند 2 وصیت عهدی طبق ماده 834 ایقاع است. یعنی بر ای تحقق وصیت مهدی نیازی به قبول وصی نیست و همینكه موصی وصیت كرده و مرد وصییت بوقوع می پیوندند.

5-   طلاق: طلاق الان 2 ور است طبق رویداد دادگاه ها 1- طلاق بدرخواست شوهر – شوهر طبق ماده 1133 هر زمان می تواند زنش را طلاق می دهد ولی ماده واحده سال 71 در مورد طلاق شوهر باید به دادگاه رجوع كند. حكم بگیرد برود محضر طلاق بدهد.

طلاق به درخواست زند. زن می تواند طبق ماده 1130 با اثبات عروجیح درخواست طلاق كند اگر دادگاه مدارك را كافی دهید شوهر را اجبار به طلاق می كند و اگر شوهر قبول نكرد حاكم بجای شوهر طلاق می دهد 207- طلاق در دفتر خانه به اراده شوهر 3- طلاق توافقی: یعنی زن و شوهر توافق دارند در رجوع به دادگاه سریع تر رسیدگی كرده حكم می دهد. باز شوهر در دفتر خانه طلاق می دهد

پس طلاق در هر صورت ایفا است دو طرفه یك طرف شوهر – طرف دوم زن

عقد

بنظر دكتر كاتوزیان دو واژه عقد و قرارداد مترادفند. بعضی ها گفته اند عقد با قرارداد فرق دارد. عقد یعنی عقود معین (عقد معین عقدی است كه از قدیم بوده در قانون هست و شرایط هم هست ولی قرارداد حین عقود نامعین (ماده 10) قرارداد خصوصی (عقود نامعین) عقودی است كه تازگی دارد و ماده ما آنجا رسمیت شناخته مثل قرار داد تبع و نشر كتاب به قرار داد خصوصی در فقه شرط ابتدایی می گویند و مشروط می گویند مشروط ابتدایی باطل است.

با استناد به 2 ماده نظر ذكر تایید می شود كه 344 و بیع 521 در مزارعه

معادله: اصطلاح معامله دارای معانی متعددی است كه این معانی رابطه شان عام و خاص است. 1- وسیعترین معنی ماده در فقه است. در مقال عبادت است فقها وقتی قدما شروع می كنند می گویند كل فقه 22 است عبادات و معاملات و عبادت عملی است كه در آنجا مثل قصد قربت شرط است. معامله عملی است كه در آن قصد قربت شرط نیست. كه معامله مساوی فاعل حقوقی است كه هم شامل عقد است و هم عامل ایقاع 3- معامله یعنی عقد درحقوق این خیلی شایع است 4- معامله یعنی عقد مالی 5- معامله یعنی عقد مالی معوض 6- معامله یعنی عقد مالی معوض كه درآن هر طرف قصدش كمتر دادن و بیشتر گرفتن است مثال بیع، اجاره تعریف عقد عقد یا قرارداد عبارتست از توافق 2 یا چند اراده به منظور ایجاد اثر حقوقی

این توافق و عقد رابط مهم و خصوص مطلق است. هر عقدی توافق است ولی هر توافقی عقد نیست.

تقسیم بندی عقود 1- مواد 184 تا 189 كه تقسیم بندی مطرح در قانون است 2- یك تقسیم بندی داریم مستبط از قانون است مثل عقد معین و نامعین

تقسیم مجری در قانون 1- لازم و جایز 2- منجر و معلق

عقد لازم و جایز: مشهور می گویند عقد لازم جایز 2- فرق با هم دارند 3- عقد لازم غیرقابل فسخ است ولی عقد جایز قابل فسخ

2- عقد لازم در اثر فوت و حجر بهم نمی خورد ولی عقد جایز در اثر فوت و حجر بهم می خورد. 954 ولی بنظر دكتر عقد لازم و جایز فقط فرق اول را دارند.

عقل ما می گوید عقد باید لازم باشد زیرا عقدی كه بسته می شود طرفین نباید بتوانند بهم بزنند مگر در موارد استثنا بنابراین عقد جایز استثنا است و عقد لازم اصل است. پس اگر عقدی شك كنیم كه لازم است با جایزه و می گوییم لازم است (اصل لزوم) 219- قانون مدنی تكلیف اكثر عقود را مشخص كرده لازم است یا جایز. ولی در بعضی موافع ساكت است در مورد معاوضه اجاره و قدمش و نكاح. كه طبق اصل لزوم می گویم لازم هستند

دلایل جایز بودن عقود (مبانی جواز عقود):

عقود جایز 2 قسم است 1- عقودی كه نسبت به دو طرف جایزند 2- عقودی كه نسبت به یكطرف لازم و نسبت به طرف دیگر جایز

عقودی كه نسبت به دو طرف جایزند. این عقود مبانی جایز نشان را اجرا ست 1- اذن 2- نظم عمومی

بنای نخست اذن (عقد اذنی): اذن عبارتست از رفع مانع. اذن نه حق است و نه تعهد بلكه در اثر اذن یك مبلغ بر طرف می شود و اذن نه حق برای كسی ایجاد می كند نه تعهدی بر كسی بار می كند. مثال: موانع دارید بیاید خانه من من اذن می دهم می آییم عقود اذنی عقودی هستند كه اثر حقوقی آنها اذن دادن است. كلیه عقود اذنی جایز هستند بخاطر ماهیت اذن.

این متن فقط قسمتی از انواع حقوق مدنی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

مقدمه بدون تردید كمتر كسى است كه با واژه وصیت تا به حال برخورد نكرده باشد وصیت از جمله اعمال حقوقى است كه هر فردى ممكن است نیازمند آن باشد چه بسیار دیده شده است اشخاص دیون و طلبهاى خویش را نمى‌توانند در زمان حیات خود پرداخت و یا مطالبه نمایند و یا تمایل به انجام كارى داشته‌اند و یا قسمتى از آن را انجام و قسمتى را ناتمام گذاشته‌اند، ولى اجل مجال

 ماهیت حقوقی وصیت

مقدمه

بدون تردید كمتر كسى است كه با واژه وصیت تا به حال برخورد نكرده باشد. وصیت از جمله اعمال حقوقى است كه هر فردى ممكن است نیازمند آن باشد. چه بسیار دیده شده است اشخاص دیون و طلبهاى خویش را نمى‌توانند در زمان حیات خود پرداخت و یا مطالبه نمایند و یا تمایل به انجام كارى داشته‌اند و یا قسمتى از آن را انجام و قسمتى را ناتمام گذاشته‌اند، ولى اجل مجال اتمام و یا انجام آن كار را ممكن نساخته است. در بسیارى از موارد و به طور مثال مواردى كه مطرح گردید وصیت عمل حقوقى مفیدى است كه موجب رضایت و آرامش خاطر افراد در حیات دنیوى آنها مى‌گردد.

به جهت اهمیت وصیت در زندگى اجتماعى افراد در فقه اسلامى و حقوق مدنى این مبحث از اهمیت وافرى برخوردار می‌باشد و همواره مباحث وصیت موردتوجه حقوقدانان و فقهاى اسلامى بوده است. شكى نیست كه فلسفه وجودى حقوق و بالاخص حقوق مدنى تنظیم و برقرارى عدالت در مطالبات و دیون و اساساً روابط حقوقى افراد است لذا اقتضاى این امر این است كه در مورد مراودات و معاملات حقوقى اشخاص بعد از حیات دنیوى نیز قواعد و مقرراتى حاكم باشد كه موجب حمایت از حقوق بازماندگان او باشد.

اهمیت وصیت در اسلام به اندازه‌اى است كه پیامبر اكرم(ص) دراین‌باره فرموده‌اند: «آنكه هنگام مرگ وصیت نكند، نقصى در مروت و عقل دارد.»

علاوه بر قوانین ایران و فقه اسلامى در حقوق سایر كشورها نیز به وصیت اهمیت و توجه بسیارى شده است. كشورهایى نظیر فرانسه، آلمان، انگلیس و... كه از لحاظ سیستم‌هاى حقوقى هریك متفاوت هستند، وصیت را بسیار عمیق و موشكافانه بررسى كرده‌اند. این توجه و حساسیت در این موضوع از چند جهت قابل استدلال است، وصیت از جمله اعمال حقوقى است كه مبتنى بر تسامح است و نه تغابن، لذا اقتضا دارد همانند عقود تسامحى دیگر نظیر هبه، صلح بلاعوض و... به آزادى اراده موصى توجه و اهمیت قائل شویم. مضافاً به اینكه غالباً تنظیم وصیت‌نامه‌ها در زمان كهولت افراد صورت می‌گیرد و از آنجا كه افراد در سنین بالا از نظر روانشناسى از حالت ویژه‌اى برخوردار هستند كه در برابر مسائل كمتر منطقى برخورد می‌كنند، لازم است با بررسى دقیق و تفسیر صحیح از قوانین موضوعه و قواعد فقهى حاكم بر این مسأله و به تبع آن برداشتهاى دقیق و عادلانه در جهت حمایت از آنان برخیزیم.

اگرچه این مبحث در بسیارى از مقالات و رساله‌هاى دانشگاهى مورد بررسى قرار گرفته است و بسیارى از استادان برجسته و نامی[2] به طور جامع و مستدل به آن پرداخته‌اند، لیكن حداقل منفعتى كه این مقاله خواهد داشت این است كه موجب یادآورى و مرور مطالب مهم و ویژه وصیت می‌گردد، علاوه بر این، از آنجا كه از دیرباز افراد براى تنظیم وصیت‌نامه‌هاى خود به دفاتر اسناد رسمى مراجعه می‌كرده‌اند و البته این امر همچنان ادامه دارد و اینكه صحبت از افزوده شدن مسؤولیت‌هایى بر سران دفاتر اسنادرسمى نظیر تقسیم تركه و انجام امور حسبی، شنیده می‌شود، بر اهمیت این مطلب افزوده است.

لذا در این مقاله تحقیقى به بررسى و توضیح اجمالى وصیت و شرایط تحقق وصیت و وظایف هریك از طرفین آن خواهیم پرداخت كه هریك در گفتارى جداگانه از نظرتان خواهد گذشت، كه امید است با همه نواقص و كاستی‌هاى آن مورد توجه قرار گیرد.

 

 

الف) مفهوم و ماهیت وصیت

وصیت در لغت به معناى اندرز و نصیحت و آنچه بدان سفارش می‌كنند، است[3] و در علم حقوق نیز تقریباً به همین معنا به كار می‌رود. مستنداً به ماده 826 ق.م وصیت تملیكى عبارت است از اینكه كسى عین یا قسمتى را از مال خود براى زمان بعد از فوتش به دیگرى مجاناً تملیك كند و وصیت عهدى عبارت است از اینكه شخصى یك یا چند نفر را براى انجام امر یا امورى یا تصرفات دیگرى مأمور نماید.

در ریشه واژه وصیت و معناى آن اختلاف است برخى از جمله علامه حلى در تذكره و سیدمحمدجواد عاملى در مفتاح‌الكرامه وصیت را اسم مصدر و مشتق از وصى و به معنى وصل و الحاق می‌دانند و ارتباط آن را با مفهوم اصطلاحى وصیت از آن جهت می‌دانند كه موصى به وسیله انشاى وصیت تصرفات زمان حیات خویش را به تصرفات بعد از مرگ خود متصل می‌كند. اگرچه برخى آن را مشتق شده از توصیه و به معناى عهد می‌دانند لیكن به نظر می‌رسد معناى اولى به مفهوم حقوقى آن نزدیك‌تر است و حداقل رجحان و برترى نسبت برداشت اول از این واژه این است كه جامع افراد وصیت از حیث عهدى و تملیكى است. در استحباب وصیت در دین اسلام تردیدى وجود ندارد، آیات و روایات عدیده‌اى در باب وصیت بیان شده است كه جداى از جواز آن، مسلمین را تشویق و ترغیب به وصیت می‌كند. آیه 180 سوره بقره، آیات 11 و 23 سوره نساء و آیه 106 سوره مائده و... همگى شواهدى هستند دال بر این مدعا. در احكام تكلیفى وصیت بر چهار قسم تقسیم شده است: اول وصیت واجبه، همانند وصیت كردن جهت اداى حقوق واجبه اعم از حق‌الله و حق‌الناس، دوم وصیت مستحبه، همانند وصیت كردن به مال كم. مقصود این است كه در وصیت باید به شرایط مالى وراث نیز توجه كرد از این‌رو وصیت را نسبت به مال كم پسندیده‌تر می‌شمارند. اگرچه در فقه وصیت تا ثلث اموال جایز است لیكن توصیه شده است در صورت فقر و تنگدستى بازماندگان وصیت نسبت به ربع یا حتى خمس بهتر است و سوم وصیت حرام، همانند وصیت كردن بر گوشت خوك و یا شراب و... كه به جهت حرمت متعلق آن باعث حرمت عمل حقوقى نیز می‌شود و در آخر نیز وصیت مكروه، همانند وصیت كردن نسبت به مال بسیار كه به جهت مذكور مكروه دانسته شده است. [4]

الف) وصیت تملیكی:

از دیرباز ماهیت حقوقى وصیت مورد اختلاف فقها و حقوقدانان واقع گردیده است و قانون مدنى ایران نیز همانند سایر موارد اختلافى دیگر موضع مشخصى انتخاب نكرده است و چنانكه دیدیم قانونگذار در قانون مدنى وصیت را به دو گروه تملیكى و عهدى تقسیم كرده است و هریك را با اوصاف و شرایط خاصى كه هریك ایجاد می‌كنند تعریف كرده است. لیكن وصف مشترك در هر دو نوع وصیت و حالات متفاوتى كه هریك ممكن است داشته باشند این است كه در تمامى آنها تحقق وصیت معلق به فوت موصى است، لذا به نظر می‌رسد در صورتى كه این مطلب را مبناى تعریف وصیت قرار دهیم می‌توان تعریفى از وصیت داشت كه هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغیار.

لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امرى دانست كه اثر آن معلق به موت موصى است.

در قانون مدنى ایران ماهیت حقوقى وصیت به‌طور وضوح مشخص نگردیده است و به‌طور واضح مشخص نشده كه وصیت از جمله اعمال حقوقى است كه نیازمند اراده انشائى دو طرف یعنى عقد است یا ایقاع. مضافاً به اینكه مبحث مربوط به وصیت جدا از سایر عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بیان گردیده است. عیناً این مطلب در باب وقف نیز به چشم می‌خورد و بیان این مباحث جدا از سایر عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتى گردیده است كه آیا جداسازى وقف و وصیت از سایر عقود معین از جهت خاصى بوده است و اساساً قرینه‌اى است مبتنى بر عقد نبودن آنها یا خیر؟

اینگونه نتیجه‌گیرى و این‌چنین تحلیل كردن به دور از منطق و استدلال حقوقى است زیرا براساس قواعد عمومى قراردادها شرط لازم و كافى براى اینكه عمل حقوقى را عقد بدانیم، تقابل و تراضى اراده‌هاى انشایى آن دو طرف است كه البته به ایجاب و قبول واقع می‌گردد. پس اگر در تحقق وصیت نیز قبول را شرط لازم بدانیم بدون تردید باید آن را كافى نیز دانست. به دو جهت اولاً اینكه بر طبق اصل رضائى بودن عقود هر عقدى اصولاً به ایجاب و قبول واقع می‌شود، پس هر عقدى صرف تراضى و توافق طرفین محقق می‌شود و این اراده‌هاى انشائى نیز با ایجاب و قبول ابراز می‌گردند. پس در اینكه اصل در رضائى بودن عقد است تردیدى نداریم لذا ادعاى خلاف اصل نیازمند نص است خواه نص قانونى یا فقهى كه البته در این مورد نه در فقه و نه در قانون نص صریحى دال بر تشریفاتى بودن وجود ندارد. پس اگر به این نتیجه برسیم كه در وصیت قبول لازم است، نباید در عقد بودن آن تردیدى حاصل كرد و این در حالیست كه این امر در ماده 837 ق.م در باب وصیت تملیكى به چشم می‌خورد.

ممكن است اشكال شود كه تا زمان اتصال قبولى به ایجاب ممكن است ایجاب حیات حقوقى خود را از دست داده باشد، لیكن باید توجه كرد كه اگرچه موالات در ایجاب و قبول شرط است لیكن باستناد ماده 1065 قانون مدنى ملاك براى تعیین این مدت عرف می‌باشد و از آنجا كه اساساً در اراده موصى و قصد وى بر انشاى وصیت چیزى جز تصرف بعد از زمان فوت او نیست نمی‌توان این اشكال را وارد دانست زیرا اساساً ماهیت حقوقى وصیت ایجاب می‌كند كه اثر آن بعد از فوت موصى باشد و بر فرض اینكه قبولى در زمان كوتاهى به آن ملحق شود نمی‌توان آن را لازم دانست. ماده 829 قانون مدنى نیز در راستاى همین تحلیل مقرر داشته است: « قبول موصى له قبل از فوت مؤثر نیست.»

شهید اول در باب توالى ایجاب و قبول تحلیلى دارد كه بررسى آن در موضوع مانحن فیه خالى از لطف نخواهد بود. مضافاً به اینكه با تأمل در این تحلیل و تحلیلى كه شیخ انصارى بر آن كرده‌اند مشخص می‌گردد كه در وصیت نیز موالات شرط است و تا زمانى كه قبول به ایجاب اتصال نیافته است وصیت محقق نمی‌شود، لیكن نمی‌توان به واسطه فوت موصى یا گذشت زمان زیادى از ابراز ایجاب از ناحیه او ایجاب را زایل شده تلقى كرد. بر مبناى تحلیل ایشان لزوم اتصال مستثنى و مستثنى منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زیرا آنگونه كه مستثنى و مستثنى منه در عین دو جمله بودن مانند كلام واحد محسوب می‌شوند، ایجاب و قبول نیز دو جمله بوده و در حكم یك كلام محسوب می‌شوند و اتصال آن دو ضرورت می‌یابد. [5]

شیخ انصارى در تحلیل این نظریه می‌فرمایند به نظر می‌رسد موالات ضرورتى ندارد زیرا پیدایش ملكیت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفى است و لذا هرگاه در نظر عرف توالى ایجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردى كه اجماع بر عدم تحقق آن باشد. [6]

اما آنچه محل نزاع واقع شده است این است كه برخى اساساً تصور لزوم قبول را در وصیت موجب تعارض با ادله قرآنى و فقهى وصیت می‌دانند. [7]  بر مبناى استدلال ایشان از آنجا كه علاقه و ارتباط متوفى با فوت او نسبت به اموالش قطع می‌شود و اساساً شرط تمتع و استیفا از حقوق مدنى حیات افراد دانسته می‌شود با فوت موصى مالكیت او نسبت به اموال و دارائی‌هایش زایل می‌شود و در فرضى كه قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانى فوت موصى تا اعلام قبولى موصى به بدون مالك خواهد بود زیرا همانطور كه گفته شد انتساب مالكیت به موصى منتفى است و به جهت انشاء وصیت از جانب وى نیز نمی‌توان مالكیت را به ورثه نسبت داد. مضافاً به اینكه از آنجا كه در وصیت عهدى قبول لازم نمی‌باشد، لذا به قیاس از وصیت عهدى قبول را در وصیت تملیكى لازم نمی‌دانند.

اما در پاسخ به این اشكال باید گفت كه در فرض لزوم قبول براى تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصى له آن را بعد از فوت موصى رد می‌كند كه در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالكیت موصى به را بعد از فوت موصى منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌كند كه در این صورت باید یا قبول را كاشف بدانیم و یا ناقل. اگر نظریه كشف را مورد پذیرش قرار دهیم كه دیگر نمی‌توان موصى به را بعد از فوت موصى بدون مالك دانست زیرا با قبول موصى له كشف می‌گردد كه بعد از فوت موصى مالكیت به وى انتقال یافته است. لیكن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد كماكان اشكال وارده مرتفع نشده است.

وضع ماده 827 قانون مدنى به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم براى تحقق وصیت تملیكى است پس باید بررسى كنیم كه وقوع قبول پس از فوت موصى كاشف است یا ناقل. انتقال امرى است اعتبارى و تابع اراده‌هاى مشترك طرفین. استدلال می‌شود همان اراده‌هایى كه می‌تواند مالكیت را به طرف مقابل منتقل كند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگرى منتقل موكول كند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمى معین سازد.

آن عده‌اى كه این امر را برخلاف قواعد و مقررات حاكم بر قرارداد می‌دانند ملكیت را واقعیتى خارجى فرض می‌كنند در حالى كه این مفاهیم ساخته ذهن حقوقدان و طریقى است براى تجسم آنچه طرفین قصد كرده‌اند ذهن ساده عرف اگر خود را از بندهاى فلسفى برهاند این‌گونه توافقات را می‌پذیرد. چنانكه در قانون نیز در مورد آثار اجازه مالك به گذشته با همین بیان عرفى آن را معامله فضولى جایز دانسته است. [9] لیكن در سایه این قرارداد در حقیقت قراردادى دیگر سایه افكنده است، زیرا این توافق بیانگر دو مطلب است اولاً انتقال كه شخصى نسبت به عین ملك خویش انجام داده است و ثانیاً توافقى كه طرفین نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانى خاص كرده‌اند. معهذا به نظر می‌رسد این تحلیل كه از جانب برخى استادان مطرح شده است در حقیقت همان تعریف و تحلیل دیگر از نظریه كشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بیان و سیاقى دیگر مطرح گردیده است. از تحلیلى كه گذشت و وضع ماده 827 قانون مدنى و خصوصاً به پیشینه فقهى این ماده در عقد بودن وصیت تملیكى تردیدى نداریم و اغلب حقوقدانان معاصر نیز همین نظر را مورد پذیرش قرار داده‌اند. [10] لیكن در حالتى كه موصى له غیر محصور باشد لزوم قبول مشكل به نظر می‌رسد. در بحث وقف قانونگذار در ماده 56 قانون مدنى قبول را در صورتى كه موقوف علیهم محصور نیستند از جانب حاكم لازم دانسته است، لیكن در بخش وصیت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است. با وجود این نباید وقف را با وصیت قیاس كرد، زیرا در وقف بحثى از تملیك به میان نمی‌آید، فقط صحبت از حبس عین و تسبیل منافع است و قصد ایجاد مالكیت نیست. ولى وصیت تملیكى ایجاد مالكیت می‌كند و در فرضى كه موصى له غیرمحصور است این امر با اشكال مواجه می‌شود. اگر وصیت بر غیرمحصور را تملیكى بدانیم، در این صورت مصداق كلى طرف تملیك واقع شده‌اند و نمی‌توان تنها قبول حاكم را كافى براى وقوع عقد دانست كه در  صورت تحقق براى طرف دیگر ایجاد مالكیت می‌كند. از طرفى امكان شناسایى تمام مصداق‌هاى موجود نیز ممكن نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد كه تحلیل آن دسته‌اى كه وصیت بر غیرمحصور را عهدى دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. اما با تمامى این تحلیل‌ها به نظر می‌رسد موضع قانون مدنى ایران متفاوت است. در قانون مدنى در مبحث وصیت هرجا صحبت از وصیت عهدى به میان آمده است قانونگذار طرف وصیت را «

» خطاب می‌كند و بالعكس در هر جایى كه وصیت تملیكى را موردنظر داشته است از موصى له صحبت به میان آورده است. این تقسیم‌بندى نیز به صراحت در ماده 826 قانون مدنى بیان شده است، لذا با وجود این قرائن تردیدى نداریم كه در نظر قانونگذار وصیت بر غیرمحصور نیز وصیت تملیكى محسوب می‌شود. اگرچه در وصیت بر غیرمحصور قبول شرط نیست، لیكن تنها اراده موصى را نیز نمی‌توان براى تحقق وصیت كافى دانست. زیرا استقرار ملكیت براى شخص بدون رضایت موجب غرر است و بر همین مبنا به نظر می‌رسد چاره‌اى نداریم جز اینكه اثر بلاواسطه وصیت بر غیرمحصور را ایجاد تعهد بدانیم و نه تملیك. اگرچه از این استدلالات در جهت ایقاع دانستن وصیت به‌طور عام استفاده می‌شود، لیكن باید توجه داشت كه طریقى كه اتخاذ شده است ما را به ایقاع بودن وصیت عهدى رهنمون می‌سازد و به عقد بودن وصیت تملیكى خللى وارد نمی‌آورد.

این متن فقط قسمتی از ماهیت حقوقی وصیت می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

مقدمه یكى از راههاى جدایى زوجین، كه در مدت عده زوج حق رجوع به زوجه را ندارد، خلع است طبیعت این جدایى به گونه‏اى است كه از طرفى تمام اركان و شرایط اساسى عقد، مانند تراضى طرفین و یا ایجاب و قبول آنها، در آن لازم است و از سوى دیگر كیفیت اجرا و آثار آن شباهت‏به ایقاع دارد و یا به بیان دیگر آثار طلاق كه یكى از ایقاعات است را دارا مى‏باشد بدین جهت هم

ماهیت‏ حقوقى طلاق خلع

ماهیت‏ حقوقى طلاق خلع

مقدمه

یكى از راههاى جدایى زوجین، كه در مدت عده زوج حق رجوع به زوجه را ندارد، خلع است. طبیعت این جدایى به گونه‏اى است كه از طرفى تمام اركان و شرایط اساسى عقد، مانند تراضى طرفین و یا ایجاب و قبول آنها، در آن لازم است و از سوى دیگر كیفیت اجرا و آثار آن شباهت‏به ایقاع دارد و یا به بیان دیگر آثار طلاق كه یكى از ایقاعات است را دارا مى‏باشد. بدین جهت همواره در ذهن اندیشمندان سؤالهاى گوناگونى در خصوص ماهیت این عمل حقوقى و آثار آن مطرح بوده و هست كه اولا: آیا خلع از عقود معاوضى است‏یا ایقاع؟ ثانیا: در صورت ایقاع بودن آن از مصادیق طلاق است‏یا فسخ نكاح؟ ثالثا: نقش فدیه یا عوض در این عمل حقوقى چیست و آیا در صورتى كه مالیت نداشته باشد و یا متعلق به غیر زوجه باشد چه تاثیرى در این توافق دارد؟ رابعا: آیا به صرف تراضى حاصل مى‏شود و یا باید تشریفات خاصى و صیغه و الفاظ ویژه استعمال شود؟ خامسا: آیا جزء دفعات طلاق كه منجر به ممنوعیت رجوع زوجین مى‏گردد هست و یا نه؟ سادسا: آیا شرایطى كه براى انجام طلاق در زوجه لازم است در این عمل حقوقى نیز ضرورى است؟ سابعا: اثر رجوع زوجه به فدیه چیست؟ از میان همه این سؤالها مهمترین و محورى‏ترین آنها این مساله است كه ماهیت‏حقوقى خلع چیست و پاسخ به این سؤال در توجیه حقوقى سایر مسایل نقش كلیدى دارد; به همین دلیل در این نوشتار سعى بر آن است كه در خصوص ماهیت‏خلع و كیفیت اجراى آن و آثار تمییز این ماهیت‏بررسى و مطالعه صورت گیرد و كمتر به مسایل فرعى پرداخته شود.

 

1. تعریف خلع

خلع اسم مصدر از خلع به معناى كندن و بیرون آوردن و جدا كردن گرفته شده است و به جهت آنكه در قرآن كریم هر یك از زوجین مادام كه رابطه زوجیت‏برقرار است، لباس دیگرى قلمداد شده‏اند ⁽¹⁾ ،جدایى آنها از یكدیگر گویى به منزله در آوردن لباس و كندن آن است كه در بیان روایات و كلام فقیهان و مسلمانان این جدایى با شرایط خاصى خلع نامیده شده است.

البته در قرآن از این جدایى با شرایط خاصى به افتداء تعبیر شده است لكن مفاد آیه‏اى كه مستند جوازاین نوع جدایى است ⁽²⁾ ،در روایات و به تبع آن در كلام فقیهان خلع نامیده شده است.

در اصطلاح حقوقى، خلع آن است كه زوجه به دلیل كراهتى كه نسبت‏به زوج خویش دارد و بیم مخالفت و نافرمانى شدید او مى‏رود، با توافق زوج مالى را به او مى‏بخشد تا از قید زوجیت رها گردد. ⁽³⁾

بنابراین دو عنصر مهم در خلع وجود دارد: اول تنفر و كراهتى كه زوجه نسبت‏به زوج خویش دارد به گونه‏اى كه دوام زندگى را براى او و شاید هر دو مشكل ساخته و منجر به نافرمانى و معصیت و بى‏توجهى به تكالیف شرعى و قانونى و احساسات و عواطف انسانى مى‏شود. دوم بخشیدن مالى توسط زوجه به زوج تا او را از قید زوجیت رها سازد; به گونه‏اى كه در زمان عده حق رجوع نداشته باشد.

به مالى كه زوجه مى‏بخشد اصطلاحا فداء یا فدیه مى‏گویند و مى‏تواند عین یا منفعت‏یا دین باشد و در خصوص مقدار آن نیز ضابطه مشخص نیست و به نحوه توافق طرفین بستگى دارد كه در این صورت ممكن است همان مهریه و یا غیر آن و یا مالى به ارزش كمتر و یا بیشتر از مقدار مهریه باشد.

در قانون مدنى ایران نیز طلاق خلع ⁽⁴⁾ به همین نحو تعریف شده است; ماده 1146 مقرر مى‏دارد:

«طلاق خلع آن است كه زن به واسطه كراهتى كه از شوهر خود دارد در مقابل مالى كه به شوهر مى‏دهد طلاق بگیرد اعم از اینكه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا كمتر از مهر باشد.»

فقهاى عامه نیز خلع را تعریف كرده‏اند، ولى وجود كراهت از ناحیه زوجه در تعاریف آنان به چشم نمى‏خورد; ذیلا به ذكر تعریف خلع در مذاهب چهارگانه مى‏پردازیم:

1. در دیدگاه حنفیه خلع عبارت است از آنكه زوج با قبول زوجه به وسیله لفظ خلع و الفاظى كه در این معنا هستند مانند باراتك، بانیتك، فارقتك و حتى الفاظى كه از بیع و شرا گرفته شده‏اند، رابطه زوجیت را از بین ببرد. ⁽⁵⁾

2. از نظر مذهب مالكى خلع در اصطلاح شرعى عبارت از طلاق به عوض است و با الفاظ صریح و كنایه واقع مى‏شود. گروه دیگرى از ایشان خلع را چنین تعریف نموده‏اند:

«عقد معاوضه‏اى است‏بر بضع كه زوجه به سبب آن خودش را مالك شده و از قید زوجیت رها مى‏گردد و در مقابل زوج عوض را مالك مى‏شود.» ⁽⁶⁾

3. دردیدگاه شافعیه خلع دراصطلاح شرعى عبارت ازلفظى است كه دال برجدایى زوجین درمقابل عوض باشد وهر لفظى كه به طور صریح یاكنایه براین معنادلالت كند، كافى است. ⁽⁷⁾

4. در مذهب حنابله خلع عبارت است از جدایى مرد با الفاظ مخصوص از زوجه‏اش در مقابل مالى كه از او یا غیر او دریافت مى‏كند و این الفاظ یا صریح در خلع هستند و یا كنایه از آن. و در هر صورت نكاح فسخ مى‏شود. ⁽⁸⁾

بنابراین به طور مسلم براى تحقق خلع زوج باید عوض را پرداخت كند و به دلیل آیه قرآن و روایات باید تنفر و كراهت هم وجود داشته باشد; هر چند در تعاریفى كه از فقیهان عامه نقل شد به این نكته توجه نشده است و در تفصیل بحث، مساله مورد توجه و یا اختلاف نظر آنها واقع شده است. 

. كیفیت اجراى خلع

در خصوص كیفیت اجرا و تحقق خلع اتفاق نظر وجود ندارد; گروهى بر این عقیده‏اند كه خلع نیاز به صیغه مخصوصى ندارد و كیفیت اجراى آن به هر نحو كه دال بر انشاى خلع باشد، صحیح است. ⁽⁹⁾

این نظریه را مفاد آیه 229 سوره بقره، كه قبلا نقل شد، تایید مى‏كند و علاوه بر آن برخى روایات، كه به دو نمونه آن ذیلا اشاره مى‏كنیم، مؤید این نظر است كه صرف توافق زوجین بر پرداخت مال و جدایى، براى تحقق خلع كافى است. ⁽¹⁰⁾

الف - محمدبن مسلم در روایت معتبرى از امام صادق علیه السلام نقل مى‏كند كه حضرت فرمود: ⁽¹¹⁾

«المختلفة التى تقول لزوجها، اخلعنى و انا اعطیك ما اخذت منك، فقال: لا یحل له ان یاخذ منها شیئا حتى تقول: والله لا ابر لك قسما و لا اطیع لك امرا ...فاذا فعلت ذلك من غیر ان یعلمها حل له ما اخذ منها.»

به موجب این روایت هرگاه زوجه خطاب به زوج خویش تاكید بر نافرمانى و كراهت كند و براى رهایى خود مالى را به او پیشنهاد دهد، گرفتن مال توسط زوج جایز و زوجه به صرف توافق رها مى‏گردد.

ب - جعفربن سماعة نقل مى‏كند كه:

«جمیل، كه خود از بزرگان اصحاب ائمه است، قصد داشت كه دخترش را از زوجیت‏یكى از اصحاب رها سازد بدین منظور برخى اصحاب را به عنوان شاهد دعوت كرد و آنگاه خطاب به زوج گفت: آیا به آنچه گرفتى راضى هستى كه زن را رها سازى; آن مرد در پاسخ گفت: بلى آنگاه جمیل جلسه را پایان یافته تلقى نمود و از اصحاب خواست كه متفرق شوند. لكن برخى از او پرسیدند آیا نمى‏خواهى پس از این اعلام رضایت، صیغه طلاق را جارى سازى؟ جمیل در پاسخ گفت: خیر; زیرا همین درجه این زوجین كافى است. ⁽¹²⁾

صاحب حدائق در تایید همین نظریه مى‏گوید:

«در این گونه امور دلیل و مستندى بر اینكه الفاظ خاصى استعمال شود نداریم‏» و در ادامه مى‏افزاید كه در كتاب بیع و عقود دیگر نیز ما این مطلب را متذكر شدیم كه انحصارى به بیان لفظ و صیغه خاصى نیست‏بلكه هر عملى مقصود را برساند، كافى است و در مبحث‏خلع نیز این امر در حدیث جمیل مورد تایید قرار گرفته كه پس از توافق بر جدایى در مقابل پرداخت مال با رعایت‏شرایط خاص به اقدام دیگرى نیاز نیست. ⁽¹³⁾

ابن جنید ⁽¹⁴⁾ و سید مرتضى ⁽¹⁵⁾ نیز همین عقیده را دارند و در توضیح آن فقیه اخیر مى‏گوید:

«به محض توافق بر جدایى خلع حاصل به اجراى طلاق نیازى نیست و در این صورت خلع جایگزین طلاق است‏» و در ادامه كلام نام بسیارى فقها را كه بر همین نظرند، ذكر مى‏كند و دلیل این ادعا را اجماع و روایت مربوط به جدایى زوجه قیس بن ثابت مى‏داند كه به موجب آن به صرف توافق جدا شد و حضرت رسول صلى الله علیه وآله وسلم به زوجه او گفتند عده نگه دار.

در برابر این نظریه، مشهور بر این عقیده‏اند كه براى تحقق خلع در هر حال باید الفاظ و صیغه‏هاى خاص به كار گرفته شود و صرف توافق كافى نیست; با این وجود در اینكه چه الفاظ و صیغه‏هایى باید به كار گرفته شود در میان مشهور وحدت‏نظر وجود ندارد; برخى مى‏گویند: الفاظ دال بر معناى خلع مانند «خلعتك على كذا» یا «انت مختلعه‏» كافى است. ⁽⁶¹⁾ گروهى از ایشان بر این باورند كه علاوه بر الفاظ مخصوص خلع نیاز به اجراى صیغه طلاق هست. ⁽¹⁷⁾

و بعضى دیگر هرگونه لفظى كه معناى طلاق یا خلع را برساند مجاز دانسته‏اند. ⁽¹⁸⁾ فقهاى عامه نیز وقوع خلع را با هر لفظى كه این منظور را برساند پذیرفته‏اند مشروط بر آنكه در الفاظ و صیغه‏هاى غیر صریح قصد این عمل حقوقى شده باشد. ⁽¹⁹⁾

3. ماهیت‏حقوقى خلع

همانگونه كه از تعریف خلع برمى‏آید این عمل حقوقى با اراده زوج به تنهایى واقع نمى‏شود بلكه اراده زوجین در تحقق آن نقش اصلى دارد; به بیان دیگر این عمل حقوقى مانند طلاق ساده نیست كه صرفا زوج در مورد جدایى تصمیم گیرد بلكه طرفین با یكدیگر توافق مى‏نمایند كه به دلیل عدم تمایل زوجه در ادامه زندگى و كراهتى كه نسبت‏به زوج خویش دارد، مالى را به وى ببخشد و او نیز در برابر گرفتن آن مال زن را به گونه‏اى رها مى‏سازد كه در زمان عده قابل رجوع نباشد.

بر این اساس اراده طرفین به صورت ایجاب و قبول دخالت دارد; یعنى یا زوجه پیشنهاد رهایى خویش را در مقابل پرداخت مالى مى‏كند و زوج او را قبول مى‏نماید و یا برعكس زوج پیشنهاد جدایى با پرداخت مال معینى را مى‏نماید و زوجه قبول مى‏كند. و حتى بسیارى تصریح نموده‏اند كه این ایجاب و قبول مانند سایر قراردادها باید توالى عرفى داشته باشد والا تحقق نمى‏یابد.

بنابراین به طرح نظریه‏هاى موجود در خصوص ماهیت‏حقوقى خلع و نقد و بررسى ادله ارائه شده مى‏پردازیم و سرانجام نظریه‏اى كه مقرون به صواب به نظر مى‏رسد را،2 عرضه مى‏داریم.

نظریه اول:

بنا به عقیده برخى فقیهان نامدار ⁽²⁰⁾ ،پس از توافق زوجین بر جدایى در مقابل پرداخت مالى از سوى زوجه، زوج باید صیغه طلاق را جارى كند و زوجه را طلاق گوید و در غیر اینصورت به صرف توافق جدایى حاصل نمى‏شود; زیرا از طرفى اجماع بر این امر وجود دارد ⁽²¹⁾ و از سوى دیگر در روایتى كه موسى بن بكر از امام كاظم علیه السلام نقل كرده است، آن حضرت تصریح نموده‏اند كه بایستى پس از خلع تا زمانى كه زوجه در عده است طلاق اجرا گردد. ⁽²²⁾

بعلاوه شیخ طوسى با استناد به آیه 229 سوره بقره مى‏گوید اگر جدایى زوجین در عوض مالى كه زوجه مى‏پردازد و بدون اتمام طلاق هم طلاق محسوب گردد مستلزم آن است كه در این آیه تا چهار طلاق رجوع مجاز شمرده شود; در حالى كه به اتفاق مسلم است كه تا سه طلاق صورت نگرفته رجوع جایز و از طلاق سوم ممنوع است; بنابراین جدایى در عوض مال وقتى طلاق محسوب مى‏شود كه اجراى طلاق در پى آن مى‏آید.

ابن ادریس در تایید این نظریه به اصل بقاى زوجیت استناد مى‏كند و مى‏گوید:

«هر كس مدعى است‏به صرف خلع جدایى حاصل مى‏شود باید دلیل اقامه كند در حالى كه در كتاب و سنت و اجماع دلیلى بر آن نیست. ⁽²³⁾ »

طبق این نظریه همانگونه كه بعضى از ایشان تصریح به این امر نموده‏اند ⁽²⁴⁾ در واقع دو عمل حقوقى جداگانه ولى مربوط به هم پدید مى‏آید و به بیان دیگر خلع مركب از دو عمل حقوقى است: اول قرارداد بین زوجین مبنى بر آنكه زوجه به دلیل انزجارى كه از زوج خود دارد مالى را كه از مهریه كمتر یا بیشتر یا معادل آن است‏به زوج مى‏بخشد و در مقابل زوج قبول مى‏نماید كه او را اطلاق گوید به نحوى كه قابل رجوع نباشد;

دوم: بر مبناى توافق، زوج اقدام به طلاق زوجه با اراده خویش مى‏نماید و در حال انشاى طلاق زوجه باید در حال طهر و پاكى بوده و دو مرد عادل شاهد بر این امر باشند. و بر این اساس خلع، طلاق نامیده مى‏شود.

لیكن همانگونه كه مشهور فقها اظهار نظر كرده‏اند، مستند این گروه ضعیف و خالى از قوت است ⁽²⁵⁾ ; زیرا اولا: در این مساله اجماع وجود ندارد و شاید بتوان گفت‏یكى از مسایل پر اختلاف است و ثانیا: روایت مورد استناد از حیث‏سند و دلالت قابل بحث و گفتگو است; زیرا در سلسله سند موسى بن بكر وجود دارد كه واقفى بوده و در كتب رجال توثیق نشده است. ⁽²⁶⁾

علاوه بر آن از لحاظ دلالت نیز اجمال دارد و احتمالات گوناگونى در آن وجود دارد كه موجب عدم قابلیت استناد به آن مى‏گردد. ثالثا روایات معتبر زیادى وجود دارد كه پس از خلع نیازى به اجراى طلاق نیست ⁽²⁷⁾ ; و حتى در برخى از آنها عدم جواز و مشروعیت طلاق پس از خلع استنباط مى‏شود. در روایت صحیحى كه حلبى از امام صادق علیه السلام نقل مى‏كند ایشان مى‏فرموده‏اند:

«عدة مختلعه همان عده مطلقه است و خلع او بمنزله طلاق است‏بدون آنكه طلاق نامیده شود. ⁽²⁸⁾ »

و در روایت صحیح دیگرى سلیمان بن خالد مى‏گوید به امام صادق علیه السلام عرض كردم آیا پس از خلع طلاق زوجه، جایز است و ایشان در پاسخ فرمودند كه خلع كافى است و اگر حاكمیت جامعه در دست ما بود و بیم اختلاف نمى‏رفت طلاق را در این صورت جایز نمى‏دانستم.

این متن فقط قسمتی از ماهیت‏ حقوقى طلاق خلع می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

مقدمه فقها و اندیشمندان شیعه نگرش خاصی نسبت به مسئله شروط و ذكر آن در عقود و آثار ناشی از آن و همچنین مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اینكه قانون مدنی ما نیز برگرفته از فقه امامیه می‌باشد این اهمیت بنحو شایسته‌ای در بحثها و استدلالات حقوقی و كتب حقوقدانان ملموس می‌باشد براساس نظر مشهور در بین فقهاء تعهد ابتدائی الزام آور نیست و تعهدی م

 ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد

مقدمه

فقها و اندیشمندان شیعه نگرش خاصی نسبت به مسئله شروط و ذكر آن در عقود و آثار ناشی از آن و همچنین مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اینكه قانون مدنی ما نیز برگرفته از فقه امامیه می‌باشد این اهمیت بنحو شایسته‌ای در بحثها و استدلالات حقوقی و كتب حقوقدانان ملموس می‌باشد براساس نظر مشهور در بین فقهاء تعهد ابتدائی الزام آور نیست و تعهدی موثر و الزام‌آور است كه در قالب عقود معین ابزار شود و یابصورت شرط در ضمن عقد معین در آید. با وضع ماده 10 قانون مدنی تشكیل هر قرار دادی در صورتی كه مخالفت صریح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پیروی از فقهای امامیه فصل جداگانه ای بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.

واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال می‌شود و در هر یك معنایی مخصوص دارد در این تحقیق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقی و فقهی آن به معنای تعهدی تبعی است كه توسط متعاقدین ایجاد می‌شود . در فقه امامیه مشهور است شرط باید در متن عقد ذكر شود تا الزام‌آور باشد در قانون مدنی ایران نیز مستفاد از مواد 238 و 242 نیز ظاهراً این گرایش به چشم می خورد.

قبل از ورود به بحث ماهیت حقوقی شرط عقد لازم میدانم كه در خصوص انواع شروط مختصر اشاره ای داشته باشم در این رابطه ما با دو مسئله روبرو هستیم اول: شرطی كه قبل از عقد ذكر می‌شود, ولی در متن عقد بدان تصریح یا اشاره نمی‌شود دوم : شرطی كه نه پیش از عقد و نه در متن عقد هرگز ذكر نمی‌شود لیكن از اوضاع و احوال قرارداد و یا از عرف و عادت رایج وجودش كشف می‌شود دسته اول شرط بنائی و دسته دوم را شرط ضمنی عرفی می نامند و البته هر دو دسته را به سبب آن كه در متن عقد ذكر نمی‌شود روی هم رفته شرط ضمنی می خوانند در برابر شرط صریح وجود دارد كه در متن عقد ذكر می‌شود شایان ذكر است كه دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی در مورد این تقسیم با دیدگاه حقوق خارجی متفاوت است در آن نظام تقسیم شرط به صریح و ضمنی به اعتبار ذكر و عدم ذكر آن است اما در فقه اسلامی به اعتبار ذكر آن در متن عقد است.

«به ظاهر اولین فقیهی كه موضوع شرط و مباحث مرتبط با آن را به گونه‌ای مستقل و مبسوط گردآوری كرده و به تحلیل و بررسی آن پرداخته، شیخ انصاری است ایشان در كتاب ارزشمند مكاسب گفتاری را به بحث و بررسی شروط اختصاص داده است در بخشی از آن به شرایط صحت شرط پرداخته و یكی از شرایط صحت را لزوم ذكر شرط در متن عقد دانسته است ولی به همین مناسبت شرط بنایی را به لحاظ عدم ذكرش در عقد طرح و بررسی نموده است[1].»

در این مقال مختصر سعی می‌شود ماهیت شرط عقد از منظرهای مختلف بررسی و جایگاه آن در قانون مدنی و قراردادها و نظریه های ابزاری در خصوص موضوع بررسی شود و با توجه به روابط حقوقی و نیازهای اجتماعی در رابطه با شرط ضمن عقد بررسی های لازم صورت گیرد. امید است در این راه از راهنمائیها و ارائه طریق و رفع ایراداتی كه بدون شك در این تحقیق از ناحیه حقیر محتمل است بتوانم از محضر استاد گرانقدر و تجارب ارزنده ای كه حاصل سالها تدریس در دانشكده حقوق و حضور در مجامع و نهادهای علمی و حقوقی و بین المللی می‌باشد بهره لازم را بگیرم.

 

مبحث اول- معانی و مصادیق شرط

شرط واژه ای عربی است كه جمع آن شروط , شرایط و اشراط می‌باشد شرط در اصطلاح لغت به معنای الزام و التزامی است كه در ضمن یك عقد مندرج است .

«الشرط الزام الشی و التزامه فی البیع و نحوه[2]»

«در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعریف شده و درهمان لغت نامه به نقل از منتهی الارب گفته شده به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق كردن چیزی بر چیز دیگر است»[3]

شرط در اصطلاح شرعی به معنای عهد آمده است مانند شرط الناس كه به معنای عهد الناس یا شرط الله به مفهوم عهدالله است در بعضی روایات شرط به معنای خیار نیز آمده است.

دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در كتاب ترمینولوژی حقوقی بند 3043 شرط را از دو منظر عنوان نموده است.

الف-امری است محتمل الوقوع در آینده كه طرفین عقد یا ایقاع كننده , حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (كلاًَ یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید (ماده 222 به بعد ق.م)

ب- وصفی كه یكی از طرفین عقد , وجود آنرا در مورد معامله تعهد كرده باشد بدون اینكه آن وصف, محتمل الوقوع در آینده باشد «ماده 235 ق.م» این شرط را شرط صفت گویند.

از نظر فقهی نیز گفته است شرط در فقه بمعنای مطلق تعهد «اعم از ضمن عقد یا بطور مستقل و جدای از عقد» است بهمین جهت شرط را بدو قسمت تقسیم می كنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائی.

از نظر علم اصول فقه نیز شرط هرامری است كه وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد و در تعریف آن گویند:«الشرط مایلزم من عدمه العدم ولایلزم من وجوده الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی كه اگر نباشد مشروط بوجود نمی آید ولی اگر شرط بوجود آید بتنهائی برای ایجاد مشروط كافی نیست.

شیخ انصاری در كتاب مكاسب برای شرط دو معنای عرفی قائل شده است

الف- مطلق الزام و التزام, خواه در ضمن عقد مندرج باشد یا نباشد كه در نتیجه اطلاق شرط بر تعهد ابتدائی نیز حقیقی خواهد بود نه مجازی.

ب- آن چه كه از عدمش, عدم لازم آید, خواه از وجودش وجود لازم آید یا نیاید در این معنا شرط اسم جامد است و بصورت قهری اشتقاق شارط و مشروط از آن خلاف قاعده خواهد بود.

از نظر سید محمد كاظم طباطبائی یزدی شرط به معنای مطلق جعل نیست بلكه بدنبال خود التزام می آورد و موجب ضیق بر مشروط علیه می گردد.

از نظر عبدالله مامقانی شرط صرفا به معنای «ربط» است و از دیدگاه محقق اصفهانی «كمپانی» شرط به معنای لزوم است كه گاهی جعلی و قراردادی است و گاهی تكوینی است محقق ایروانی نیز می گوید شرط در عرف تنها یك معنا دارد و آن عبارت است از تقید چیزی به چیز دیگر لیكن تقید گاه واقعی است مانند تقید معلول به علت و گاه اعتباری و به سبب جعل جاعل است همان گونه كه در شرط ضمن عقد است مانند عقد بیع كه عاقد آن را به امر مخصوصی ربط میدهد به این امر اصطلاحاًشرط گویند[4])

آیت ا... خوئی برای شرط معنای واحد «ربط و اناطه» را مطرح كرده و می‌گوید اناطه گاهی تكوینی و گاهی جعلی شرعی است و امام خمینی مثل شیخ انصاری شرط مشترك لفظی بین دو معنا یعنی الزام و التزام در ضمن معامله, خواه عنوان الزام یا شرط صریحاً در ضمن عقد درج شود خواه به حمل شایع شرط شود و نیز آن چه كه بر او چیز دیگری تكونیا یا تشریعاً معلق شده باشد بیان می كند.

شرط در اصطلاح حقوق به اموری اطلاق می‌شود كه صحت و اعتبار عقود بر آن متفرع است و در ماده 190 و مواد دیگر آمده است مثلاً مشروعیت جهت معامله یا معلوم بودن مورد معامله, شرط صحت عقد است زیرا صحت عقد به آن بستگی دارد معنی دیگر شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد

شرط در روایت معروف نبوی(المومنین عند شروطهم) كه در فقه مورد استناد بر لزوم عقود و تعهدات قرار می‌گیرد به همین معنی به كار رفته است معنی دیگر شرط كه اخص از معنی قبلی است عبارت است از تعهد فرعی كه ضمن یك قراردادمندرج می‌شود در این تحقیق شرط در معنی اخص آن مورد نظر است بطور كلی با مداقه در مواد قانون مدنی معلوم می‌شود كه اصطلاح شرط در این قانون به یكی از سه معنی به كار می رود:

1-                   گاهی منظور فقط تعهد و حدود آن است بدین معنی كه توجهی به شرط ضمن عقد و غیره ندارد بلكه برای تعیین مقدار و یا نوع تعهد هر یك از طرفین و الزامات آنها از كلمه شرط استفاده می‌شود از جمله كاربرد این مفهوم ماده 344 ق.م كه مقرر می دارد «اگر در عقد بیع شرطی ذكر نشده یا برای تسلیم بیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است» و ماده 349 ق.م كه مقرر میدارد ْمشتری باید ثمن را در موعد و در محل و بر طبق شرایطی كه در عقد بیع مقرر شده است تادیه نماید و غیره را می توان بر شمرد لازم بیادآوری است كه در فقه هم گاهی از شرط همانگونه كه گفته شده صرف تعهد و الزام است و توجهی بر مفهوم اصلاحی شرط ضمن عقد نمی شود.

2-                   گاهی منظور از شرط در قانون مدنی عناصر و مبانی اساسی تعهد و قرارداد است كه بدون آنها علی الاصول تعهد و قرار داد ایجاد نمی گردد و به عبارت دیگر ساختمان اصلی یك عمل حقوقی, شرط نامیده می‌شود مانند ماده 190 ق.م كه مقرر میدارد (برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:

الف- قصد طرفین و رضای آنها

ب- اهلیت طرفین

ج- موضوع معین كه مورد معامله باشد

د- مشروعیت جهت معامله

در این ماده هر یك از چهار عنصر اساسی معامله, یك شرط برای تحقق قرارداد دانسته شده یا در ماده 191 ق.م كه می گوید «قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت به آن قصد كند عقد را تحقق می بخشد» یا ماده 1065 ق.م كه مقرر میدارد «توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است» و ماده 1067 ق.م كه می گوید «تعیین زن و شوهر به نحوی كه برای هیچ یك از طرفین در شخص دیگر شبهه نباشد شرط صحت نكاح است» یا ماده 1266 كه می گوید «در مقرله اهلیت شرط نیست» و مواد دیگر

در بعضی موارد منظور از شرط , یك ركن اساسی معامله نیست بلكه قید و یا وصف زایدی است كه علاوه بر اركان اصلی عقد باید در بعضی عقود موجود باشد مانند قبض كه در بعضی از عقود معین شرط صحت است موادی كه در آنها شرط به این معنا به كار رفته است عبارت است از ماده 47 ق.م «در حبس اعم از عمری و رقبی و غیره قبض شرط صحت است» یا در بیع صرف «بیع طلا و نقره» ماده 364 ق.م مقرر میدارد در بیع خیاری مالكیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی كه قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع, و در موارد دیگر كه شرط به صورت منفی در این معنی به كار رفته است مانند ماده 732 ق.م در مورد رهن كه می گوید «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف كسی كه بین طرفین معین می گردد داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست« ماده 59 ق.م می گوید «در وقف, اگر مال موقوفه به قبض موقوف علیه داده نشود وقف تحقق پیدا نمی كند» و در ماده بعد می افزاید «در قبض فوریت شرط نیست بلكه مادامی كه واقف رجوع نكرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می‌شود ماده 728 ق.م (در صحت حواله ملائت محال علیه شرط نیست» یا ماده 690 ق.م «در ضمان شرط نیست ضامن مالدار باشد ماده 374 ق.م «در حصول قبض اذن بایع شرط نیست...» به این معنی منظور از شرط , شرط صحت است بیشتر به مسئله قبض مورد معامله مربوط می‌شود زیرا در بعضی از عقود «مانند وقف, حق انتقاع, رهن و هبه» مورد معامله مربوط باید به قبض طرف دیگر داده شود و به عبارت دیگر قبض شرط صحت معامله است

3-                   در آخر آنچه مورد بحث ماست و درباره آن به تفصیل سخن خواهیم گفت شرط به معنی تعهد تبعی است یعنی علاوه بر تعهدات اصلی موضوع عقد, تعهداتی هم با توافق صریح و ضمنی متعاملین به نفع یكی از طرفین و یا به نفع ثالث ایجاد می گردد كه با این معنی شرط ضمن عقد گفته می‌شود و بحث درباره شرط ضمن عقد و مصادیق و موارد مربوط به آن موضوع این تحقیق است.

 

مبحث دوم – شروط ابتدایی و شروط تبانی

یكی از شرایطی كه فقها برای اعتبار صحت شرط ضمن عقد ذكر كرده اند این است كه این شرط واقعا در ضمن عقد آمده باشد و بنابراین شروطی كه خارج از عقد واقع می‌شود ارزش ندارد خواه این شروط به عقدی ارتباط پیدا كند و یا هیچگونه ارتباطی پیدا نكند برای توضیح مطلب می افزائیم كه آنچه در این مبحث مورد بحث است شروط ابتدایی یا شروط بدوی از یك طرف و شروط تبانی یا بنایی از طرف دیگر است. و علاوه بر آن سعی می شود اقسام دیگر شهود نیز به اختصار مورد بررسی قرار گیرد.

1-                    شروط ابتدائی : این گونه شرط و بحث از آن در رابطه با نظام پذیرفته شده امروزی قانونی دایر بر آزادی قراردادها تقریبا بی فایده است بنابراین پیش از این كه ثمره عملی داشته باشد ارزش تحقیقی تاریخی خواهد داشت این اصطلاح همیشه و همه جا و بخصوص در باب تعهدات مطرح می‌شود عده ای از فقها معتقدند كه در حقوق اسلام شروط ابتدایی اعتبار ندارد, بنابراین بحث از آزادی قراردادها و كلیات تعهدات در این زمینه بی فایده است و فقط می توان در قالب عقود معین سخن گفت كه در اینجا مناسب است تا در كلیات بحث از شروط تا حدودی كه به دارازا نكشد مفهوم این اصطلاح و منظور از آن را روشن نماییم و ببینیم آیا واقعا شروط ابتدایی در حقوق اسلام معتبر نیست؟

ابتدا باید توجه داشت منظور از شروط ابتدائی یا شروط بدوی, شروطی است كه در ضمن عقد نیامده باشد بلكه بطور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد «مراد تعهد یك طرفی است و آن تعهدی است لازم كه شخص به قصد یك طرفی خود علیه خود ایجاد می كند از نظر فقها شرط ابتدائی باطل است[5]»

ممكن است به غلط تصور شود كه شرط ابتدائی شرط غیرمذكور در عقد است در حالیكه شرط غیرمرتبط با عقد می‌باشد بر این اساس چه بسا شرطی در متن عقد ذكر شود اما شرط ابتدائی باشد چنان كه سید یزدی می گوید اگر بایع در ضمن عقد بیع مثلا تعهد كند كه لباس مشتری را بدوزد, اما تعهد مزبور هیچ ارتباطی با بیع نداشته باشد, بگونه ای كه بتوان آن را جز مبیع شمرد و تخلف از آن را موجب خیار دانست شرط ابتدائی می‌باشد پس شرط ابتدائی , شرطی است كه ارتباطی, با عقد ندارد, گرچه در ضمن عقد به گونه ای مستقل ذكر شود [6] به عكس ممكن است شرطی در متن عقد ذكر نشود اما به لحاظ علقه و ارتباطی كه با عقد دارد شرط ابتدائی نباشد مانند شرط بنائی چنان كه دكتر لنگرودی می گوید: هر شرط كه بموجب  عقد به نفع كسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد شرط ضمن عقد نامیده می‌شود ولو آن كه مذاكره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجه به مذاكره قبلی منعقد گردد در مقابل , شرط ابتدائی استعمال شده است [7]

از دیدگاه دكتر كاتوزیان نیز به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‌شود كه در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف, بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد, خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه كنند آنچه اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن زیرا نیروی قصد مشترك این توان را دارد كه امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد پس اگر شرطی را كه ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترك ربطی به عقد نداشته باشد, باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدائی شمرد [8]

2-شرط تبانی یا بنایی: نتیجه این حكم كه شرط وقتی اعتبار دارد كه ضمن عقد درج شده باشد این است كه شروط ذكر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد تعریف شرط تبانی هم همین است و می توان گفت شرط تبانی تعهداتی است كه در مذاكرات است پیش از عقد به صورت مذاكره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است و همان گونه كه میدانیم برای شرط در معنای عام خود (التزام) سه حالت را می توان تصور كرد حالت اول اینكه پیش از عقد واقع می‌شود حالت دوم اینكه ضمن عقد شرط می‌شود و حالت سوم بعد از عقد ملحق به آن می‌شود كه شرط تبانی همان حالت اول است.

از آنجا كه در متون فقهی و آثار حقوقی عنوان مستقلی به نام شرط ضمنی گشوده نشده مباحث و اقسام آن به صراحت ذكر نگردیده است، با این حال از مبانی فقهی و روح قانون مندی می توان استنباط كرد كه شرط ضمن حداقل بر دو قسم است شرط بنایی و شرط عرفی، زیرا شرط در صورتی صریح است كه در متن عقد ذكر شود و چون شروط بنایی و متعارف هیچ یك در متن ذكر نمی گردند پس ضمنی می باشند.

شرط بنایی تعهدی پیشین بر عقد و در عین حال مرتبط با آن است البته نظر به اینكه شماری از فقیهان بعضی از تعهدات ذهنی سابق بر عقد را نیز در زمرة شروط بنایی تلقی كرده اند شایسته است این شرط به دو معنای عام و خاص تقسیم كنیم.

 

این متن فقط قسمتی از ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

در ساختار قشربندی اجتماعی نظرات متعددی پیرامون طبقه وجود دارد كه با دقت در این نظریات می توان آن را به دو نوع كلی تعریف تقسیم بندی نمود 1) مفهوم ماركسیستی طبقه پیش از ماركس، بسیاری از اندیشمندان براین باور بودند كه نابرابری های دسته های اجتماعی عامل اصلی تضادها وتعارضات سیاسی هستند براین اساس در یك مفهوم وسیع و با نگاه كلی تر به موضوع

مفهوم مارکسیستی

بسمه تعالی

در ساختار قشربندی اجتماعی نظرات متعددی پیرامون طبقه وجود دارد كه با دقت در این نظریات می توان آن را به دو نوع كلی تعریف تقسیم بندی نمود

1)     مفهوم ماركسیستی طبقه

پیش از ماركس، بسیاری از اندیشمندان براین باور بودند كه نابرابری های دسته های اجتماعی عامل اصلی تضادها وتعارضات سیاسی هستند.

براین اساس در یك مفهوم وسیع و با نگاه كلی تر به موضوع دسته های اجتماعی نابرابر همان طبقات اجتماعی بودند كه بعدها مبارزات طبقاتی را عامل اصلی وتنها عامل تعارضات سیاسی معرفی نمود وهمین نظریه باعث شد تا مفهوم طبقه براساس نظریه ماركس شكل بگیرد.

اگر چه هیچ یك از آثار ماركس تعریف مشخصی از طبقه وجود ندارد و به طور مشخص مبارزه طبقاتی طبقه بورژوازی و ظلم آنان نسبت به طبقه كارگر را بیان می نماید لكن درون مایه این تئوری ها تعریفی از مفهوم طبقه براساس اندیشه های ماركس را به دست می دهد.

فرهنگ كوچك فلسفی وی در چاپ 1955 به تعریفی از لنین در یك جزوه سال 1919 با عنوان (ابتكار بزرگ) از مفهوم طبقه اشاره می نماید:

«طبقات به گروههای وسیع انسانی اطلاق می شود كه برحسب مكانی كه در یك نظام تاریخی معین در تولید اجتماعی اشغال كرده اند برحسب ارتباط آنها با وسایل تولید اجتماعی اشغال كرده اند بر حسب ارتباط آنها با وسایل تولید (كه غالبا به وسیله قانون تبثبت و پایدار شده ) براساس نقش كه درسازمانی اجتماعی كار !! ولذا به واسطه وسائل كسب ثروت های اجتماعی وعظمتناشی از آن چهره مشخصی یافته اند. طبقات گروه های انسانی هستند كه یكی از آنها می تواند كار آن دیگری را به سبب اختلاف مكانی در یك نظام مشخص اقتصاد اجتماعی اشغال كرده است تملیك كند[1].

البته با دقت در تعریف فوق مشخص می گردد كه تعریف جامعی نیست لكن براساس اندیشه های ماركس برداشت خوبی انجام شده و تعریفی نسبتا منطبق با اندیشه وی ارائه داده است.

براساس نظریه ماركس طبقات براساس وضعیتشان نسبت به وسایل تولید تعریفی می شوند فرهنگ كوچك فلسفی وی در چاپ 1955 به تعریفی از لنین در یك جزوه سال 1919 با عنوان (ابتكار بزرگ) از مفهوم طبقه اشاره می نماید: «طبقات به گروههای وسیع انسانی اطلاق می شود كه بر حسب مكانی كه در یك نظام تاریخی معین در تولید اجتماعی اشغال كرده اند برحسب ارتباط آنها با وسایل تولید ( كه غالبا به وسیله قانون تثبیت وپایدار شده) براساس نقشی كه در سازمان اجتماعی كار!! و لذا به واسطه وسائل كسب ثروت های اجتماعی و عظمت ناشی از آن چهره مشخصی یافته اند. طبقات گروه های انسانی هستند كه یكی از آنها میتواند كار آن دیگری را به سبب اختلاف مكانی در یك نظام مشخص اقتصاد اجتماعی اشغال كرده است تملیك كند

اگر چه وسایل تولید در طول تاریخ دچار تغییرات فراوانی شده و این تغییرات منشا اثر در روابط اجتماعی گردیده است. به عقیده ماركس روابط اجتماعی به گونه ای بسیار نزدیك با نیروهای تولید وابستگی دارند انسانها با به دست آوردن نیروهای جدید تولیدی شیوه تولید ونحوه تحصیل معاش خود را تغییر می دهند و كلیه روابط اجتماعی خود را دگرگون می سازد. آسیاب دستی جامعه ای با تیولداران وآسیاب بخاری جامعه ای با سرمایه داری صنعتی به دست می دهد[2] (كارل ماركس،فقر فلسفه 1847) لذا به نظر می رسد تمایز طبقات زائیده قرار گرفتن نیروهای تولیدی در ارتباط با نوعی از روابط اجتماعی است.ماركس گرایان معتقدند كه انسان در آغاز دارای نوعی كمونسیم ابتدایی بوده كه هم وسایل واموال جنبه مالكیت دسته جمعی داشته است واساسا مالكیت خصوصی وجود نداشته اس تو به همین خاطر طبقات اجتماعی نیز نبوده است. اما با ایجاد اولین فنون كشاورزی مالكیت خصوصی ابزار تولید شكل گرفت و از آن پس با توسعه تقسیم اجتماعی كار ومالكیت خصوصی وسایل تولیدی طبقات اجتماعی نیز بروز وظهور پیدا كرد.

توسعه مالكیت خصوصی وسایل تولید باعث ایجاد سیستم تقسیم كارگردید كه بر اساس آن دو طبقه متضاد شكل گرفت. یك طبقه مالكیت خصوصی وسایل تولید را داراست و طبقه دیگر نیروی كار را و این تنها سرمایه آن برای ادامه حیات است.

از این نظر به طور طبیعی نیروهای مولد برحسب میزان توسعه فنی ابزار تولید صور گوناگون پیدا میكند ووضع مالكیت آنان تغییر می كند بر همان اساس در دوران مختلف جوامع متفاوتی بوجود می آید. جامعه باستانی ،جامع فئودالی و جامعه سرمایه داری. در هر یك از این رژیم ها ، دو طبقه متضاد در برابر هم قرار دارند.جامعه باستانی شامل طبقات اربارب ومالكین زمنی و برف ها در مقابل آنان، در جوامع سرمایه داری بورژوازی مالك كارخانه و موسسات صنعتی در مقابل كارگر وجود دارد. تمامی جوامع فوق براثر توسعه ابزار تولید رفته رفته جای خود را به دیگری می دهند و نظام های جدید آرام آرام در قالب نظامهای موجود پرورش می یابند. این تغییر و جابه جایی بصورت یكباره وناگهانی نیست بلكه آرام وكند انجام می شود بگونه ای كه نظامهای قدیم در كنار نظامهای جدید رفته رفته كارایی خود را ازدست داده وجایگزین می شوند اما در این رهگذر قطعا اتفاق می افتاد كه چندین سطح طبقه با یكدیگر همزیستی می نمایند. به همین جهت در كنار طبقات اصلی طبقات فرعی وجود دارند كه یا در حال روئیدن هستند مانند بورژوازی در جوامع فئودالی ویادر حال از بین رفتن مانند فئودالها ویا دهقانان در جامعه صنعتی. در هر صورت ماركسیسم هیچگاه وضعیت روشنی از طبقات مزبور ارائه نكرده است.

ماركس گرایان میان طبقات وقشرها فرق قائل هستند وطبقات را مطلقا همگن نمی دانند. همین تقسیمات جزیی در درون یك طبقه است كه از آن قشرهای اجتماعی نام برده می شود. در قشرهای گوناگون یك طبقه واحد منافع مطلقا یكسانی وجود ندارد و به همین جهت در تعارضات طبقاتی عموما طبقات از تعارضات قشرهای مختلف یك طبقه بهره می برند و با دامن زدن به اختلافات موجود تسلط خود را بر طبقه دیگر حفظ می نمایند.

به همین منظور ماركسیسم تعارضهای بین قشرهای یك طبقه كه جنبه ثانوی دارند را از تضادهای طبقاتی كه جنبه اساسی دارد متمایز نموده وباز می شناسد.

2-سایر مفاهیم طبقه

جدای از نگرش ماركسیستی طبقه ، نگرشهای دیگری از طبقات اجتماعی نیز وجود دارد كه در برخی از موارد به گونه ای به هم نزدیك است كه میتوان آن رایكی محسوب نمود و گاهی این نزدیكی به آمیختگی با نگرش ماركسیستی نیز می انجامد. نگرشهای مزبور به مفهوم طبقه از زوایای سطح زندگی ، نوع زندگی و حیثیت می نگرند. هر یك از این نگرش ها تعاریفی از طبقه ارائه می نمایند كه بعضا تفكیك آن با نگرش های دیگر و یا نگرش ماركس به سختی انجام می شود.

الف) تعریف طبقه براساس سطح زندگی

براساس این تعریف جنگ و تضاد بین فقری و ثروتمند با ایجاد  حد و مرز بین آنان بوسیله لایه های عمودی كه برحسب درآمد منظم و مرتب شده اند، طبقه را می سازد. بر این اساس سه طبقه برترین، میانی و زیرین ایجاد می شود كه تفاوتهای آن صرفا براساس درآمد است. البته این تعاریف از مفهوم طبقه به روشنی حد و مرزهای میان طبقات را روشن نمی كند و ماركس نیز دقیقا در خصوص این تعریف موضع دارد. ماركس ذیل درعنوان خانواده مقدس [3] می گوید:

عقل سلیم پرداخت نشده، تمایز میان طبقات را به حجم كیف پول تغییر می دهد. اندازه كیف پول تفاوتی كاملا كمی است كه به آن می توان پیوسته یكی از افراد طبقه ای را علیه فرد دیگر همان طبقه برانگیخت[4].

ماركس بر این باور بود كه ظلم و ستم كه به طبقه كارگر می شود ناشی از سطح زندگی و ی نیست بلكه بدلیل این است مالك خصوصی وسایل تولید اضافه ارزش كارگر را به سود خود ضبط می كند. در هر صورت این نگرش طبقه را براساس سطح زندگی تقسیم می نماید.

ب) تعریف طبقه براساس نوع زندگی

مفهوم طبقه براساس نوع زندگی تعریف دقیقی ندارد و بعضا به لحاظ مفهومی دارای ابهام است ،مجموعه ای از رفتارهای اجتماعی، عادات، رسوم، اخلاق، رفتارها و كردارها اساس و پایه این نوع تعریف را می سازند و این مقوله اجتماعی را از مقوله دیگر متمایز می نمایند.

طبقه دهقان بهترین مثال طبقه از لحاظ نوع زندگی است در این نوع تعریف نسبت طبقه به مالكیت خصوصی، امری فرعی است. زیرا مالكان، كشتكاران ،مباشران، اجاره داران و حتی كارگران كشاورزی نوع زندگی نزدیكی با هم دارند.

در این مفهوم طبقه بحث در آمد اثر چندانی ندارد بلكه خصلت های مشترك و رفتارهای مشابه حسی در افراد ایجاد می كند كه آنان را به هم پیوسته می نماید. به همین جهت دهقانان نه براساس درآمد بلكه براساس آنكه حس می نمایند دهقان هستند و از افراد شهری متفاوت می باشند لذا در یك طبقه قرار دارند. بدین صورت زندگی دهقانی (بعنوان یك طبقه ) ناشی از شرایط كار در زمین است لذا همه آنان كه در زمین كار می كنند در طبقه دهقان می ابشند.

ج) تعریف طبقه براساس حیثیت:

در این تعریف طبقه اساسا با این واقعیت كه اعضای یك جامعه خود می پندارند كه به مقولات متعددی بخش شده اند وهر مقوله به درجات واشكال مختلفی از حیثیت مربوط می شود تعریف می گردد.

جامعه شناسان فراسوی مكتب دوركسیم [5] متاثر از اهمیت «صور ذهنی جمعی» و پدیده های وجدانی در زندگی اجتماعی هستند این تعریف از طبقه را مدنظر قرار داده اند و بر این باورند.

در پی بررسی های گسترده ای كه در خصوص یك شهر نه چندان بزرگ امریكایی كه بنام شهر میانه [6] مشهور گردیده براساس نظر ساكنان این شهر، لویدوارنر [7] و همكارانش توانستند در بخشهای فرعی هر طبقه «طبقه بالا، طبقه میانی و طبقه پایین» یك گروه بالا ویك گروه پایین مشخص نمایند. براساس این پژوهش طبقات بدینگونه تقسیم شوند:

1-طبقه بالای بالا

2-طبقه بالای پایین

3- طبقه میانی بالا

4-طبقه میانی پایین

5-طبقه پایین بالا

6-طبقه پایین پایین

براین اساس این صور ذهنی جمعی است كه طبقه را ایجاد می كند. در حقیقت باور اعضای یك جامعه به اینكه جامعه چه طبقاتی دارد تقسیم بندی جدیدی را براساس حیثیت ایجاد می نمایند.

با توجه به تعریفی كه از مفهوم طبقه در طیف ماركسیستی وغیرماركسیستی ارائه گردید لازم است در بخش های بعدی به مفهوم شناسی طبقه متوسط ،جایگاه آن در قشربندی جوامع نوین وسپس به بررسی ظهور آن در جامعه ایران در سه دوره مشروط قبل از انقلاب وپس از انقلاب اشاراتی داشته باشیم.

 

مفهوم شناسی طبقه متوسط

اصطلاح طبقه متوسط اولین بار توسط فردی روحانی بنام توماس گیسبورن [8] در سال 1785 بكار برده شد. منظور وی از این اصطلاح طبقه دارای دارایی و نیز انتروپرنورهایی بودند كه مابین ملاكین و كشاورزان و كارگران شهری قرار داشتند. استفاده از این كلمه در طی قرن نوزدهمن نیز رایج بوده وی طی قرن بیستم كم كم این اصطلاح متوجه مشاغل یقه سپیدان گردید كه از حرفه ای هایی مانند پزشكان ،حسابداارن ،وكلا ،اساتید دانشگاه و غیره شروع شده و تا مردمی كه به كارهای معمولی تر و با مهارت كمتری اشتغال داشتند نظری كارمندن جز دفتری ادامه یافت. برخی اوقات نیز این اصطلاح برای مشاغلی كه یر یدی بودند به كار برده میشد. البته مالكین كارخانجات و خود اشتغال ها [9] كمتر زیر پوشش این اصطلاح قرار می گرفتند. این گروهها كه اغلب تحت عنوان طبقه یا اقشار متوسط نام برده می شوند. در قرن اخیر به نسبت افراد شاغل در كل جمعیت در اكثر كشورهای عمده غربی از نظر تعداد دارای افزایش چشم گیری بوده اند. برای مثال در بریتانیا درصد كاركنان غیریدی از 19 درصد در سال 1911 به 47 درصد در سال 1981 افزایش یافت. این افزایش بخصوص شامل كاركنان زن بوده است.

تاسال 1981 از كل كاركنان مشاغل غیریدی در این كشور تقریبا سه پنجم كاركنان زن بودند در حالیكه تنها دو پنجم این كاركنان را مردان تشكیل می دادند. با وجود این تقسیم جنسی دیگری نیز در این میان دیده می شود مثلا اكثر كاركنان تحصیلكرده و حرفه ای مرد هستند در حالیكه زنان مشاغل پایین تر یقه سپیدان را اشغال كرده اند، مشاغلی نظیر منشی گری وماشین نویسی. البته بسیاری از ماركسیتها ادعا می نمایند كه چنین مشاغلی به طور كلی اعم از حرفه ای یا دفتری بی ثبات هستند. بسیاری از نویسندگان ماركسیست ادعا نموده اند كه كلمه ای بنام طبقه متوسط وجودندارد، بلكه فقط یك بخش بینابینی است. قشری كه در نتیجه ناامنی شغل و كم شدن مهارت نیروی كارگر و با بزرگ شدن ادارات ومكانیزه شدن توسط كامپیوتر ها و ربات ها،دست خوش كارگری شدن جایگاه بینابینی خود خواهد شد. ادعا بر این است كه این قشر متوسط مجبور به پذیرش آگاهی طبقاتی كارگری وضع سیاسی او خواهد شد یعنی گرایش بسوی اتحادیه های كارگری ورای دادن به احزاب چپ گرا خواهد داشت. برخی دیگر از نویسندگان ماركیسیت ادعا می نمایند كه بر خلاف چنین اندیشه ای ،نهضت كارگری شدن وجود ندارد،برای مثال پولانزاس معتقد است كه بورژوای های كوچك زیادی بوجود خواهند آمد كه نه فقط توسط وضعیت اقتصادی بلكه به خاطر ساختارهای سیاسی و ایدئولوژیكی خود،جایگاه طبقاتی متفاوتی هم از طبقه سرمایه دار، هم و از طبقه كارگر دارند. جانسون [10] ادعا می نماید. كه بسیاری از مشاغل وجود دارند كه این ها در زمره طبقه كارگر در نخواهند آمد،زیرا كه قدرت آنها متكی بر دانشی است كه به اسانی نمی توان آنها را براساس تكنولوژی و ابزار صنعتی بررسی نمود.

گوریچ نیز در تئوری خوئد به نام تئوری (حد وسط) عنوان می نماید كه طبقه متوسط از نظر او در رابطه با ابزار تولید و ارزش اضافی قابل تیین نیست.او اشاره میكند كه طبقه متوسط از نظر ماركس خرده بازرگانان خرده كارفرمایان و خرده مالكان است.اما مهندسین، روشنفكران، تحصیلكردگان وكارمندان را براحتی نمی توان در میان كارگزاران بورژوازی و ماموران مراقبت از طبقه كارگر دانست. بنابراین از نظر گوریچ در تضاد و گروه اصلی طرف سومی هم وارد شده كه ملاك تعریف آن مانند ملاكهای دو گروه دیگر نیست.دراینجا گورویچ اشاره می كند كه بعضی از دسته های اجتماعی كه طبقه بندی آنها دشوار است دارای حیثیت های بلند مرتبه ای هستند، در حالیكه هیچ قدرتی نداشته و فاقد هر گونه مالكیت اند، مثل دسته اجتماعی پزشكان این حیثیت بلند مرتبه را گورویچ از طریق پرسش از مردم ومقیاس نشان میدهد. به اعتقاد وی ضمنا درآمد نیز دراینجا مطرح است واین تازه تنها شامل یك گروه اعضای طبقه متوسط است. هم چنین قابل ذكر است كه نویسندگان و بری نیز ادعاهای گوناگونی برای طبقه متوسط دارند.

صرف نظر از تمامی مناقشات كه در خصوص تعریف طبقه متوسط وجود دارد، لازم است در همین جا تعریف نسبتا مشخصی است از طبقه متوسط ارائه نماییم« طبقه متوسط جدید به مجموعه افرادی گفته می شود كه حاصل تحولات اجتماعی و اقتصادی وصنعتی اخیر (به طور مثال تعلیم وتربیت جدید در ایران) بوده ومشخصا در استخدام دستگاه اداری دولتی و یا به امور فرهنگی و ادبی مانند روزنامه نگاری،نویسندگی ،مترجمی وغیره مشغول اند و یا اینكه تحصیلكرده گانی هستند كه آزاد از وظایف دولتی اند مانند پزشكان ووكلا و غیره.»

 

جایگاه طبقه متوسط در قشربندی جوامع نوین

تاریخ اخیر جوامع سرمایه داری نشان میدهد كه ساختار طبقاتی جامعه به آن سادگی كه ماركس تلقی می كرد نبوده ودر روند تاریخی خود نیز دچار ابهام است.البته ماركس اشاره ای به اقشار میانه صنعتگران و مغازه داران داشته كه طبق پیش بینی او تا حدودی نیز از اندازه آنها كاسته شدهاست ولی در عین حال طبقه متوسط جدیدی از مدیران، حرفه ای وكاركنان غیریدی گسترش یافته است كه نه تنها فضای خالی فوق را پر نموده بلكه از نظر كم وكیف، گسترشی بیش از سایر اقشار و طبقات داشته است. به پنجاه سال آخر تئوری سازی نئوماركسیست ممكن است به عنوان نزول روشنفكرانه از توسعه این تئوری نگریسته شود و در این هیان برخی از نویسندگان و تئوریسین های نئوماركسیست در پی كاهش پیچیدگی وضع طبقات در جوامع نوین، بدنبال ساده كردن تئوری و برخی دیگر دست به پیشنهاد طرح با ساختاری جدید كه جوابگوی طبقه متوسط جددی در جوامع باشد زده اند.

در گروه اول تمایل اصلی بر آن است كه قشر پایین طبقه متوسط جدید را در حال اضمحلال در طبقه كارگران بدانند. برای این دسته آنچه كه اهمیت دارد تملك برسرمایه وابزار تولید است و از آنجایی كه یقه سپیدان به قول آنان كارگران غیریدی سرمایه دیگران را از طریق كارهای غیردستی به كار می اندازند، بنابراین آنان نیز همچون كارگران، سرمایه ای نداشته وفقط كار می كنند. وجود و بروز آنها خصوصیت عقلانی شدن اشكال مختلف تولید است. براساس این استدلال،طبقه كارگر باید توسعه یافته ور در نتیجه قدرت قبلی خود را بازیابد. از طرف دیگر پولانزاس[11]معتقد است كه اكثر اعضای اقشار متوسط جدید خارج از طبقه كارگر قرار دارند، زیرا كه آنها به كارهای غیرتولیدی اشتغال دارند.به اعتقاد پولانزاس اعضای اقشار متوسط نوین، نه در قالب سرمایه داری می گنجند و نه كارگر، بلكه آنها را به طور مستقل باید مورد توجه قرار دارد.

اما ظهور طبقه متوسط جدید برای محقیقنی كه در چارچوب تئوری و بری كاركرده اند كمتر مشكل زا بوده است. در حقیقت مدل طبقاتی كه توسط و برایجاد شد به تكثیر وحتی افزایش اقشار مختلف اشاره دارد ،زیرا كه محور اصلی تئوری طبقاتی و بری با وضعیت بازار تبیین میشود. در این استنباط، مالكین ثروتمند در طبقه برخوردار هستند و این طبقه ای است با قدرت خرید بیشتر از سایرین، ضمنا می تواند ثروت خود را تبدیل به سرمایه نموده و فرصتهای پیشرفت اقتصادی را به اعضای خود اعطا كند.با این حال از نظر وبر كارگران ماهر نیز تحت سیستم سرمایه داری نوین جزو طبقه نسبتا برخوردار هستند. زیرا كه خدماتی كه ارائه می كنند در بازار كار دارای تقاضای زیادی است. بنابراین طبقه متوسط جدید، همچون كارگران ماهر بین طبقه برخوردار سرمایه دار وطبقه محروم كارگران غیره ماهر قرار دارد. در عین حال سیستم قشربندی به واسطه وجود گروههای منزلت پیچیده تر شده است. از نظر و بر طبقه اقتصادی چیزی جز جمعی از افراد كه نسبت به بازار وضع مشابهی دارند نیست و گروه بندی های منزلتی نیز اجتماعی از افراد هستند كه در سبك زندگی مشابهی سهیم بوده و با یكدیگر در یك سطح كنش قرار دارند. البته از نظر و بر حد و مرزهای گروه بندیهای منزلتی گاهی فقط توسط معیارهای اقتصادی تعیین می گردند ولی در عین حال اوادعا می كند كه افتخار منزلتی الزاما نباید با وضعیت طبقاتی ارتباط داشته باشد. مثلا تازه بدوران رسیده ها هیچ وقت بلافاصله در طبقه بالا پذیرفته نمی شود، حتی اگر میزان دارائی آنها ،آنها را دقیقا در طبقه اقتصادی بالاتر قرار دهد. بنابراین بنظر می رسد ك سیستم های طبقاتی و سیستم های منزلتی انواع مستقلی از انواع قشربندی هستند.

 

---

این متن فقط قسمتی از مفهوم مارکسیستی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

مقدمه طرح موضوع از جمله عقود معینى كه احكام و شرایط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، كه به نام «قراض‏» یا «مقارضه‏» نیز خوانده شده است عقد مزبور در كنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه كه در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشاركت، وصف مشترك آنها مى‏باشد، از سایر عقود م

 نقد و تحلیل حقوقى ماده 558 قانون مدنى پیرامون شرط ضمان مضارب

مقدمه: طرح موضوع

از جمله عقود معینى كه احكام و شرایط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، كه به نام «قراض‏» یا «مقارضه‏» نیز خوانده شده است. عقد مزبور در كنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه كه در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشاركت، وصف مشترك آنها مى‏باشد، از سایر عقود معوض متمایز مى‏باشند. از طرفى هر چند كه عقود نامبرده، نوعى شركت عقدى تلقى مى‏گردند و بر مشاركت كار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد كه در مضاربه، مشاركت كار و سرمایه براى تجارت است، در حالى كه این مشاركت در مزارعه، فعالیتهاى كشاورزى و در مساقات، باغدارى اساس همكارى قرار مى‏گیرد.

بحث از قراردادهاى مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیت‏خاصى برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادى، عقود نامبرده مبین نقش كار و سرمایه در قلمرو فعالیتهاى اقتصادى مى‏باشند. و اهمیت آنچه كه ما، از آن بحث مى‏كنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است كه بحث مزبور، به درستى پاسخگوى این پرسش است كه: آیا در عقد مضاربه، مى‏توان مضارب یعنى عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا مى‏توان در مضاربه، سرمایه مالك را تضمین نمود، تا مالك با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادى همچون نقص و تلف یا ورشكستگى، مصون بدارد؟ یا اینكه در مشاركت مزبور، تضمین سرمایه امكان پذیر نیست، بلكه اگر مالك سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمى‏تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنى:

«اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است...»

از سوى دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقى به مسئله نگاه كنیم، این سئوال مطرح است كه آیا مى‏توان امین را جز در موارد تعدى و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصرى است و آن اینكه یكى از احكام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است كه این ویژگى در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیات و احكام مشترك هر سه عقد مى‏باشد كه این امر بى‏ارتباط با ماهیت مشاركت گونه آنها نمى‏باشد; زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریك ماذونى است كه مال الشركه در ید اوست و همان گونه كه گفته شده است از جمله احكام مربوط به شركت، امانى بودن ید شریك است; چون، تصرف هر یك از شركاء در مال مشترك مبتنى بر اذن است. بنابراین مال مشترك در ید شركاء جنبه امانى دارد. ماده 584 قانون مدنى این اصل را چنین بیان كرده است:

«شریكى كه مال الشركه در ید اوست در حكم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمى شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حكم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است:

«مضارب در حكم امین است و ضامن مال مضاربه نمى‏شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت‏به سرمایه، این سئوال مطرح است كه: امین در تصرف نسبت‏به مال غیر كه در اختیار و تحت تصرفش مى‏باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت‏باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتى دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده على الیه مى‏باشد، یعنى ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینكه ضامن و مسئول نیست. به این معنى كه اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را كه تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتى ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط؟

قانون مدنى در پاسخ به این پرسش، بیان مى‏دارد كه ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمى‏باشد; بلكه مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط. قاعده مزبور كه به عبارت «ماللامین الاالیمین‏» ⁽²⁾ در نوشته‏هاى فقهى منعكس است. در ماده 614 قانون مدنى اینگونه بیان شده است:

«امین ضامن تلف یا نقصان مالى كه به او سپرده شده است نمى‏باشد مگر در صورت تعدى یا تفریط‏».

این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلكه در هر موردى كه قانون، تصرفى را امانى تلقى كند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنى اصل مزبور را به صورت یك قاعده كلى درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام مى‏دارد:

«هرگاه كسى مال غیر را- به عنوانى- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت‏به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستاجر نسبت‏به عین مستاجره، قیم یا ولى، نسبت‏به مال صغیر یا مولى علیه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى و در صورت استحقاق مالك به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امكان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبى خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».

با ملاحظه آنچه كه گفته شد و اینكه امین جز در مورد ارتكاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدى و تفریط از قواعد آمده است؟ یا مى‏توان مطابق اصل آزادى متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد كه حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور كلى، در غیر صورت تعدى و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطى صحیح و نافذ است‏یا شرط مزبور فاسد بلكه مفسد مى‏باشد؟ قانون مدنى در بحث ودیعه جواب روشن و صریحى به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنى در این مورد اختلاف نظر دارند. ⁽³⁾

پاره‏اى از آنها شرط مزبور را درست مى‏دانند. فقهاى امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل مى‏دانند. اما قانون مدنى در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یكى در مورد عقد عاریه است كه مقرر مى‏دارد:

«اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر كسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده‏642)

در حالیكه در ماده 640 مستعیر را در حكم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است:

«مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است كه اعلام مى‏دارد:

«اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است...».

با وجود تصریح مقنن به اینكه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولى بجهت تجویز حیله قانونى كه در ذیل ماده 558 قانون مدنى منعكس است و مقرر مى‏دارد:

«...مگر اینكه بطور الزامى شرط شده باشد كه مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجانا بمالك، تملیك كند».

هنوز این پرسش اصلى باقى است كه: آیا شرط ضمان براى مضارب كه از جمله امناء مى‏باشد، صفت امانت او را از بین مى‏برد یا ممكن است كسى امین مالك باشد و در عین حال عهده‏دار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه مى‏توان تعهد عامل در نگاهدارى و بكار انداختن درست‏سرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل كرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند كه تقصیر نیز نكرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟

قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب

پیش از این اشاره شد كه عامل در عقد مضاربه، امین است و امین جز در صورت ارتكاب تقصیر، مسئوول خسارات وارد بر مورد تصرفش نمى‏باشد. بنابراین مضارب، ضامن مال مضاربه نمى‏شود، مگر در صورت تفریط یا تعدى.(ماده 556 ق.م.) حال باید دید، آیا مى‏توان در مضاربه شرط كرد كه عامل در هر حال، ضامن مورد مضاربه باشد؟ و در صورتى هم كه تعدى و تفریط نكرده است، خسارات وارد شده بر سرمایه را جبران كند؟

راههاى جبران زیان به سرمایه، ممكن است‏به یكى از دو صورت ذیل پیش بینى شود.

- در عقد مضاربه شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه مى‏باشد. یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد. (قسمت اول ماده 558 ق.م.)

- بطور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود، به مقدار خسارت یا تلف، مجانا به مالك، تملیك كند.

تبیین و تحلیل حقوقى مسئله و بررسى اشتراط ضمان مضارب، نیازمند شناسائى مفهوم شرط ضمان مضارب مى‏باشد، كه این امر وابسته به بررسى مضاربه و خصوصیات آن و بیان وضع حقوقى مضارب در عقد مضاربه و نهایتا تحلیل صورتهاى ضمان مضارب است كه در این قسمت‏بدان مى‏پردازیم.

گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن

مضاربه، یك نوع شركت عقدى است كه در قانون مدنى به عنوان یكى از عقود معین كه اختصاص به امور تجارى دارد، شناخته شده است. ماهیت واقعى مضاربه، شركت‏سرمایه(وجه نقد) و كار است و در بیان حقیقت آن تقریبا هیچ اختلافى بین فقهاء معظم وجود ندارد، و همه آن را، با اختلاف كمى در عبارت، چنین تعریف كرده‏اند:

«... وهى ان یدفع الانسان مالا الى غیره لیعمل فیه بحصة معینة من ربحه‏». ⁽⁴⁾ یعنى شخصى (صاحب مال، مقارض) مقدارى پول در اختیار فرد دیگرى (عامل - مقارض - مضارب) قرار مى‏دهد تا شخص دوم با این مال تجارت كرده و سود حاصل را به نسبت معینى، مطابق قراردادى كه منعقد ساخته‏اند، بین خود تقسیم كنند. ⁽⁵⁾

نویسندگان حقوق مدنى نیز مضاربه را پیمانى مى‏دانند كه در نوع خاصى از شركت تجارى بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد مى‏شود. شركتى كه در آن یكى از شركاء سرمایه را مى‏دهد و دیگرى خدمات و كارآیى خود را در میان مى‏نهد. ⁽⁶⁾ اما دو خصوصیت، شركت مزبور را از سایر شركتهاى تجارتى متمایز مى‏سازد. نخست آنكه شركت مزبور برخلاف شركتهاى تجارتى از شخصیت‏حقوقى بى‏بهره است. دوم آنكه در شركتهاى تجارتى همه شركاء در سود و زیان شركت‏سهیم هستند، در حالى كه در مضاربه همه دادوستدها به نام عامل و بوسیله او انجام مى‏شود ولى نتیجه معامله به صاحب سرمایه مى‏رسد. زیرا اوست كه زیانهاى ناشى از معامله را متحمل مى‏شود و تعهدات مالى و پیمانهاى عامل را از دارائى خود اجرا مى‏كند. پاره‏اى از نویسندگان نیز به این نكته تصریح نموده‏اند كه در مضاربه هرگونه خطر و زیانى كه متوجه سرمایه شود و عامل در تجارت متضرر شود، این ضرر فقط متوجه صاحب مال و سرمایه شده و عامل چیزى را از دست نخواهد داد. ⁽⁷⁾

قانون مدنى در ماده 546 در تعریف مضاربه چنین بیان مى‏دارد:

«مضاربه عقدى است كه به موجب آن احد متعاملین سرمایه مى‏دهد با قید اینكه طرف دیگر با آن تجارت كرده و در سود آن شریك باشند. صاحب سرمایه مالك و عامل مضارب نامیده مى‏شود.»

از تعریف مندرج در ماده مزبور چنین استنباط مى‏شود كه عنصر اصلى عقد مضاربه همكارى مالك و عامل است‏براى تجارت و شریك شدن آنان در سود حاصل، بدین معنى، كه مالك با توجه به شناخت و اعتمادى كه از عامل دارد، سرمایه خود را به او مى‏سپارد تا عامل با ابتكار و استعداد و تجارب خویش به تجارت بپردازد و در صورت حصول سود، سود به دست آمده بین مالك و عامل تقسیم شود.

قوانین دیگر، كه در زمینه عقد مضاربه مقرراتى را پیش بینى نموده‏اند، در تعریف عقد مضاربه به ماده 546 قانون مدنى توجه داشته‏اند. از جمله آنها، آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانكى بدون ربا و دستورالعمل اجرایى مضاربه مى‏باشد كه در تعریف مضاربه چنین بیان مى‏دارند:

«مضاربه قراردادى است كه به موجب آن یكى از طرفین (مالك) عهده‏دار تامین سرمایه (نقدى) مى‏گردد با قید اینكه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت كرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریك باشند»

اختلافى كه در تعریف مزبور با تعریف قانون مدنى از عقد مضاربه مشاهده مى‏گردد، استفاده از كلمه قرارداد بجاى عقد مى‏باشد. در توجیه این اختلاف مى‏توان گفت: علت استفاده مقنن از واژه قرارداد در تعریف مضاربه، شاید به جهت تعهدات مختلفى است كه بانكها در اعطاى تسهیلات خود به اشخاص، از عامل اخذ مى‏كنند و علاوه بر آن، به منظور پرهیز از جواز عقد مضاربه، این عمل حقوقى طى عقد صلحى به صورت شرط ضمن عقد، درج مى‏گردد و قسمتى از هزینه‏هاى انجام عمل از طرف عامل به بانك صلح، مى‏شود. بنابراین اطلاق كلمه قرارداد به پیمان منعقده بین بانك و مشترى‏هایش چندان بى مناسبت نیست ⁽⁸⁾ . از سوى دیگر، همانگونه كه فقهاء و به تبع آن نویسندگان حقوق مدنى تصریح نموده‏اند، مضاربه ماهیت‏حقوقى بسیط و مستقلى ندارد، بلكه عمل حقوقى ویژه‏اى است كه مركب از عقود متعددى مى‏باشد، زیرا سپردن سرمایه به عامل موجب مسؤولیت امانى وى مى‏شود و در نتیجه عامل عنوان‏«ودعى‏» و «امین‏» را پیدا مى‏كند (عقد امانت). از طرف دیگر، صاحب سرمایه به عامل وكالت و نیابت مى‏دهد تا به حساب او تجارت كند در نتیجه عامل از طرف مالك وكیل در تصرف سرمایه خواهد بود و وكالتا از جانب صاحب مال با سرمایه او به دادوستد مى‏پردازد (عقد وكالت). به علاوه، اگر از تجارت سودى حاصل شود، مالك و عامل در منفعت‏بدست آمده شریك مى‏باشند و نتیجه حاصله متعلق به هر دو طرف خواهد بود (شركت) ناگفته نماند كه اگر به عللى عقدمضاربه به طور صحیح منعقد نشده باشد، عامل اجیر صاحب مال حساب شده و در مقابل كارى كه انجام داده، اجرت كار خود را دریافت مى‏كند. با این توضیح، عقد مضاربه مشمول احكام عقود، ودیعه، وكالت، شركت و اجاره خواهد بود. ⁽⁹⁾

عقد مضاربه، واجد خصوصیات و ویژگیهائى است كه اشاره به پاره‏اى از آنها، كه با موضوع بحث مناسبت دارد، بى مورد نیست. برخى از این ویژگیها بدین شرح است.

الف: آزادى خروج از قرارداد مضاربه

از جمله ویژگیهاى مضاربه این است كه تداوم آن الزامى نیست. به اصطلاح، مضاربه عقد جایز است ⁽¹⁰⁾ و بهمین جهت هیچ التزامى براى طرفین آن به وجود نمى‏آورد، در نتیجه ادامه همكارى بین عامل و مالك، منوط به تمایل آنهاست. بنابراین هر یك از طرفین عقد، هر زمانى كه احساس كردند ادامه كار به نفع آنها نیست، مى‏توانند اعلام انصراف نمایند. نتیجه الزامى نبودن پایدارى نسبت‏به عقد، این است كه اگر مدتى هم براى اجراء قرارداد تعیین كرده باشند، باز طرفین عقد مى‏توانند حتى قبل از انقضاء مدت، عقد را فسخ كنند. ماده 552 قانون مدنى در این زمینه چنین مقرر مى‏دارد:

«هرگاه در مضاربه براى تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمى‏شود...»

جواز عقد مضاربه نیز در بردارنده این خاصیت است كه با فوت یا حجر(جنون و سفه) یكى از طرفین عقد منفسخ مى‏گردد.(بند 1 ماده 551) ⁽¹¹⁾ و در نتیجه ورثه یا قائم مقام طرفین، متعهد به اتمام معامله نمى‏باشند.

آزادى خروج از مضاربه اگر متضمن ضررى باشد، متعاقدین مى‏توانند با تمهیدات قانونى، حق فسخ را سلب كنند. چنانكه بانكها در این رابطه، محدودیتهائى براى مشتریانشان از آغاز پیش بینى مى‏كنند و ضمن عقد صلح كه عقد لازمى مى‏باشد، عامل را متعهد به عدم فسخ عقد مى‏نمایند، لیكن به منظور اعمال نظارت در معامله، حق خود را باقى مى‏گذارند تا هرگاه متوجه تخلف یا تخلفات عامل گردند بتوانند بافسخ عقد، اصل سرمایه را مسترد دارند. ⁽¹²⁾

خصوصیت جواز مضاربه، موجب شده است تا قانونگذار براى تضمین سرمایه، در ضمن ماده 558 اعلام دارد: «... مگر اینكه بطور لزوم شرط شده باشد كه...» زیرا در این صورت است كه مى‏توان جبران زیان وارد به سرمایه را تضمین شده تلقى نمود.

ب: عامل، امین است

در عقد مضاربه، مالك فردى را انتخاب مى‏كند تا با سرمایه او به فعالیت تجارى اشتغال ورزد. بنابراین مالك با میل خود سرمایه‏اش را در اختیار عامل مى‏گزارد. این وضعیت موجب مى‏شود كه عامل عنوان امین را پیدا كند. ماده 556 در این رابطه مقرر مى‏دارد: «مضارب در حكم امین است...»

ج: خسارت از سرمایه است

در عقد مضاربه، سود حاصله به نسبت مورد توافق تقسیم مى‏گردد. اما زیان، فقط متوجه سرمایه است. بنابراین مال المضاربه در برابر خسارت، تضمین شده نیست و عامل مسئولیتى ندارد. جز اینكه در صورت عدم موفقیت قرارداد، فعالیت عامل بى‏مزد مى‏ماند. در اینكه آیا خصوصیت مزبور از مقتضیات ذات عقد مضاربه است‏یا از مقتضیات اطلاق عقد مزبور- اختلاف است، كه در بحثهاى آتى بیشتر بدان مى‏پردازیم. اما آنچه كه در اینجا لازم است مورد تذكر قراردهیم، اینست كه ویژگى مزبور پاسخى است‏به اشكالى كه بعضى خرده گیران بر عقد مضاربه وارد دانسته‏اند و آن اینكه مضاربه ماهیتا همان رباست و این نوع قرارداد، ماهیتا استثمار زاست. زیرا سرمایه را مولد دانستن و آنرا به عنوان یك عامل اصلى در تولید به حساب آوردن، موجب استثمار است و از سوى دیگر اینكه در مضاربه، اصل پول به مالك باز گردانده شود و علاوه بر آن درصدى از سود به او تعلق بگیرد، این سود همان رباست. زیرا اضافه‏اى است كه مالك از سرمایه اولیه تحویل مى‏گیرد. در حالیكه به استناد خصوصیت مزبور، مى‏توان گفت در ربا، اصل مال و میزان سود آن بصورت مقدار مشخصى تضمین شده است، حال آنكه در مضاربه چنین نیست.

گفتار دوم- وضع حقوقى عامل نسبت‏به سرمایه

گفته شد كه تصرف عامل در سرمایه، تصرف امانى است و او به عنوان وكیل از طرف مالك دادوستد مى‏كند. التزامى كه عامل در عقد مضاربه برعهده دارد، تنها نسبت‏به فراهم آوردن وسایل تجارت و كوشش در راه حفظ سرمایه و بهره بردارى درست از آن است، نه اینكه نتایج عمل خود را تضمین كند. بهمین جهت، تعهد او را در این باره، تعهد به «وسیله‏» تعبیر مى‏كنند، نه تعهد به «نتیجه‏». بنابر این اگر در اثر نوسانات قیمتها یا ركود فعالیتهاى اقتصادى، عامل، موفق به كسب سود نشود و یا از این بابت‏خسارت به سرمایه وارد آید، او ضامن نیست و همان گونه كه ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است، تنها در صورت تقصیر(تعدى و تفریط) ضامن مال مضاربه مى‏باشد. باید افزود وصف امانت كه مضارب بدان موصوف گردیده، امانت مالكانه است. یعنى: تسلیط عامل بر سرمایه به استناد اجازه مالك مى‏باشد، كه از این امر تحت عنوان «استیمان‏» نام برده‏اند.

نویسندگان، استیمان را به دو نوع تقسیم كرده‏اند:

الف: آنكه شخصى را به علت‏خوى امانت دارى و بر مبناى شناخت از شخصیت او به امانت فراخوانده باشند. چنانكه در عقد ودیعه، مودع، مستودع را براى حفاظت ودعى به امانت دارى مى‏طلبد. این همان امانت محض است كه از آن مى‏توان به عنوان امانت اصلى نام برد، كه تنها مصداق آن «ودیعه‏» مى‏باشد.

ب: آنكه شخصى را نه به علت‏خوى امانت‏دارى بلكه بنا بضرورت به امانت فراخوانده باشند. چنانكه در عقد اجاره به علت ضرورت و به قصد استرباح و سود جوئى در قلمروى اجاره، مورد اجاره را در تصرف مستاجر قرار مى‏دهند. نتیجه‏اى كه پاره‏اى از نویسندگان از این تقسیم مى‏گیرند، آنست كه در استیمان از نوع اول، شرط ضمان(شرط مسئولیت امین) را در صورت عدم تقصیر، باطل مى‏دانند. زیرا، معتقدند كه این شرط با خوى امانت دارى امین، نوعى تناقض دارد و شرط خلاف مقتضاى ذات عقد، بشمار مى‏آید. در حالى كه در استیمان از نوع دوم، شرط مذكور صحیح مى‏باشد. ⁽¹³⁾ نكته قابل توجهى كه در فقه حنبلى از نتایج این تقسیم محسوب مى‏گردد، آنست كه از نظر فقهاى حنبلى، در امانت محض، تعدى و تفریط امین، هم موجب مسؤولیت مدنى او است و هم موجب انحلال عقدى كه سبب بروز حالت امانت است. بنابراین تعدى و تفریط ودیعه‏گیر(مستووع) موجب انحلال ودیعه نیز مى‏باشد.

این متن فقط قسمتی از نقد و تحلیل حقوقى ماده 558 قانون مدنى پیرامون شرط ضمان مضاربمی باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

مقدمه حقوق کیفری اعمالی را که عموماً برای جامعه مضر محسوب می شود تعریف و کیفرهای مباشران آن اعمال را نیز مشخص می نماید در پی احراز عملی ارتکاب یک بزه، ضروری است که مباشر آن کشف شود، ادله جمع آوری گردد و در پایان یک فرآیند که عموماً قضائی است مجرم به کیفر خود برسد در سالهای دور تمام دغدغه سیستم کیفری بر این بوده که با تحمیل شکنجه روحی و گاهی نیز

 قضازدایی و حذف عنوان‌های مجرمانه

مقدمه:

حقوق کیفری اعمالی را که عموماً برای جامعه مضر محسوب می شود تعریف و کیفرهای مباشران آن اعمال را نیز مشخص می نماید در پی احراز عملی ارتکاب یک بزه، ضروری است که مباشر آن کشف شود، ادله جمع آوری گردد و در پایان یک فرآیند که عموماً قضائی است مجرم به کیفر خود برسد. در سالهای دور تمام دغدغه سیستم کیفری بر این بوده که با تحمیل شکنجه روحی و گاهی نیز بدنی، به عنوان انتقام، عمل مجرمانه مجرم را کیفر دهند اما آنچه امروزه مدنظر است شناخت شخصیت روان شناختی و واقعی مجرم علاوه بر شخصیت حقوقی بزهکار است.

به نظر می رسد نگرشی که نسبت به جرم و مجرم وجود داشته است (اینکه جرم عملی مذبون و مجرم باید طرد گردد) در قانون ما نیز نفوذ کرده بود تمامی جرم ها با مجازاتهای سنگین پاسخ داده می شدند هر چند قانون کشور ما قبل و بعد از انقلاب بارها اصلاح شده هنوز در بعضی از آنها سختی را می توان احساس کرد، هنوز هم در بسیاری از آنها مجازاتهای سالب آزادی که به منزله حذف موقت از جامعه است حرف اول را می زند هنوز در برخی از آنها طرد کلی بزهکار (اغدام) از جامعه به چشم می خورد. مطمئناً چنین قوانینی نمی تواند با وضع امروزی جامعه تطابق داشته باشد علاوه بر این موجب ناکارآمدی نظام قضائی خواهد شد چرا که رسیدگی به تک تک جرایمی که مجازات حبس یا سنگین تر در قانون برای آن مقدر شده حتی اگر عمل ارتکابی بسیار بی اهمیت باشد باید تحت سیطره قوه قضائیه صورت گیرد و همین دلیل اطاله دادرسی و ده ها مشکل دیگر را به وجود می آورد.

راه حلی که بیشتر صاحبنظران ارائه می کنند قضازدائی و جرم زدائی است در این تحقیق سعی شده به بررسی این دو موضوع پرداخته شود و به طور خاص لایحه ای که تقدیم مجلس شده مورد ارزیابی قرار گیرد.

الف ) تعریف مسأله و سؤالهای اصلی تحقیق :

قضازدائی : راهکارهای فنی برای کاستن از تراکم دعاوی در مراجع رسمی دادگستری محسوب می شود. قضازدائی زمانی مطرح گردید که نظام قضائی با مشکلاتی نظیر اطاله دادرسی، تورم پرونده های کیفری و ... مواجه شد. لایحه قضازدائی در همین راستا به بررسی مواردی می پردازد که امکان قضازدائی در آنها وجود دارد.

سؤالهای اصلی تحقیق :

1 )آیا قضازدائی خواهد توانست مشکلات نظام قضائی را حل کند؟

2 )آیا لایحه می تواند پاسخگوی نیازهای جامعه باشد؟

3 )آیا امکان قضازدائی گسترده وجود دارد؟

ب ) سابقه و ضرورت انجام تحقیق :

در مورد سابقه، تحقیقی با این عنوان نگرفته هر چند موضوع مرتبط وجود دارد.

ضرورت انجام تحقیق : با توجه به اینکه بر روی لایحه قضازدائی تحقیقی صورت نگرفته، به دلیل اهمیت احساس می شود باید تحقیقات بیشتری انجام گیرد، پیشنهاداتی داده شود تا اولاً آشنایی با لایحه صورت گیرد ثانیاً تحقیقات گسترده می تواند از با روانی موضوع بکاهد چرا که بسیاری عدالت واقعی در سیستم قضائی می بینند.

پ ) فرضیات تحقیق :

لایحه برای حل مشکلات قضایی، لایحه ای ناقص است.

لایحه دارای پیچیدگیهایی است، که پاسخگوی نیاز جامعه نیست.

لایحه مخالف قانون اساسی و شرع است، لذا در سیستم قضایی ایران امکان قضا زدایی گسترده وجود ندارد .

ت ) دلیل انتخاب موضوع :

لایحه قضازدائی در راستای اصلاح نظام کیفری است، با وجود مشکلات اخیر قوه قضائیه به نظر می رسد جرم انگاشتن هر موضوع بی اهمیت و یا حتی با اهمیت دلیل پیشگیری از جرم نیست، و حتی چنین جرم انگاری موجب اطاله دادرسی و تورم کیفری و ... می شود به همین دلیل موضوع فوق انتخاب گردید تا راهکار جدیدی برای پیشگیری از جرم و جلوگیری از نتای فوق مورد بررسی قرار گیرد.

ث ) روش بررسی :

بخشهای لایحه به صورت حوزه تفکیک گردد، مواد ذکر شده در هر حوزه از قانونهای ذکر شده استخراج و مقایسه ای کوتاه بین ماده پیشنهادی لایحه و مادۀ قانونهای مرتبط صورت خواهد گرفت و در نهایت بررسی کلی از لایحه و پیشنهادهایی ذکر خواهد گردید.

 

 

 

ج ) اصطلاحات و مفاهیم پایه (واژه شناسی) :

1 ) قانون1 :

مقصود از قانون به معنی اخص کلمه همان مقرّراتی است که با تشریفات مندرج در قانون اساسی از تصویب مجلس شورای اسلامی می گذرد. این قبیل مصوبات را در برابر قانون اساسی قوانین عادی نیز می نامند.

2 ) جرم :

جرم در لغت به معنای نگاه، جناح ¸عصیان آمده و در قلمرو علوم جزایی و جرم شناختی، یعنی در محدوده علومی که به مطالعۀ کنشهای مخالف نظم اجتماعی می پردازند تعاریف متعددی را می توان اخذ کرد :

- جرم در جرم شناسی : جرم علی الاصول به کلیه اعمال ضدّ اجتماعی یا تنشهایی که جامعه را دستخوش آسیب می کند، خواه موجب آنها علتهای روانی باشد یا اجتماعی اطلاق می گردد.

جرم در حقوق حقوق جزا جرم در حقوق جزا به نحوی تعریف می شود که مقنن بتواند آن را در قالب قانون پیاده کند در تعریف قانونی جرم باید گفت هر فعل یا ترک که مطابق قانون قابل مجازات یا مستلزم اقدامات تأمینی و تربیتی باشد، جرم محسوب و هیچ امری را نمی توان جرم دانست مگر آنکه به موجب قانون برای آن مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی تعیین شده باشد البته این تعریف در قانون مجازات اسلامی وصول 1370 تغییر چشمگیر داشته و طبق ماده 2 این قانون : هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود2.

3 ) پدیده جنایی :

فعلی که به دلیل اخلال در نظم اجتماعی در قانون جزا تصریح و مجازاتی برای آن منظور شده است3.

4 ) سیاست جنایی4 :

ترکیب اضافی است که در فرهنگ لغات حقوقی و اجتماعی، در غرب، در معنایی معادل و مترداف با «سیاست کیفری» به کار رفت و اصطلاح شد. بعدها به تدریج تحت تأثیر اندیشه های حقوقی بشری و تمایلات لیبرالیستی، «حقوق کیفری» سلطه انحصاری خود را در زمینه «کنترل رفتاری» از دست داد و در نتیجه اولاً مفهوم اجتماعی «انحراف[1]» در کنار مفهوم حقوقی «جرم[2]» پیدا شد و ثانیاً، مداخله مراجع گوناگون اجتماعی در کنار مراجع دولتی در پاسخهای پیشگیرانه و عکس العملی به «هنجار شکنی» گسترش و اهمیت یافت. به این ترتیب می توان گفت سیاست جنائی قالب لفظی مناسبی بود که مفهوم مضیّق معادل حقوقی کیفری را پشت سرگذاشت و در مفهوم موسوی که علاوه بر مفهوم سنتی «سیاست کیفری»[3] تحولات تئوریک و عملی پدید آمد در قلمرو «هنجار انگاری» و «پاسخ دهی» به نقض هنجارها را منعکس کند، به کا رفت و رواج یافت[4].

5 ) قضازدائی :

راهکاری فنی برای کاستن از تراکم دعاوی در مراجع رسمی دادگستری است و امری نسبی به شمار می رود5..

6 ) جرم زدائی :

یکی از اهرمها و ساز و کارهایی است که از سوی قانونگذار مورد استفاده قرار گرفته است هر چند که می تواند به موجب روشی باشد که قوه قضائیه آن را تفسیر می کند.

7 ) کیفرزدائی :

راهکاریست در جهت کاستن جرایمی که امکان حذف وصف مجرمانه آنها وجود ندارد6.

  

فصل اول:

جرم انگاری

 

 

 

 

 

 

 

 

  

1- 1 ) جرم انگاری و هدف آن

مهمترین هدف اولاً به وجود آوردن نظم و امنیت و تعیین حد و مرز اختیارات و وظایف افراد در روابط اجتماعی است. ثانیاً تقویت روحیه تعاون و همیاری است مضافاً اینکه نظم و امنیت منافع مادی اگر توأم با ارزشهای معنوی انسانها باشد شکل حقیقی حقوق و قانون نمود پیدا می کند. به طوری که این دو موجب بقای قانون، عدالت و عدم گرایش انسانها به بی نظمی، هنجارشکنی و قانون شکنی می گردد. قانون ستیزی که به عنوان یک معضل اجتماعی جامعه را تهدید می کند برخاسته از ناسازگاریهایی است که بر روابط افراد و جامعه حاکم است این ناسازگاریها که معلول عوامل خرد و کلان است سبب می شود تا همبستگی و انسجام اجتماعی تضعیف شود و وحدت سازمان جامعه به خطر افتد و در نهایت شرایط آنومیک یا بی هنجاری در جامعه حاکم می گردد در این میان فروپاشی نظام اجتماعی و در هم ریختن قالب ها و گسستگی در جامعه تأثیر عمیق بر روی اعضاء دارد به طوری که در شخصیت اعضاء خود یک نوع بی سامانی به وجود می آید و آنها را به سوی ناهنجاریها، کج رویها و آسیب های اجتماعی سوق می دهد وجود قوانین و میثاق اجتماعی مختلف از این جهت از اهمیت زیادی برخوردار هستند که نقش عمده ای در حفظ تعادل و نظم اجتماعی ایفا می نماید.

در واقع باید گفت محدودۀ هنجارهای جامعه و حد و مرزهای اختیارات و وظایف را جرم انگاری مشخص می کند.

1 - 2 ) جرم انگاری از دیدگاه مکاتب حقوق کیفری1:

1 - 2 - 1 ) مکتب فایدۀ اجتماعی : هنگامی که انتقام خصوصی به تعدیل نسبی و سپس به تعدیل کلی تغییر شکل می دهد و به انتقام اجتماعی تبدیل می گردد. با یورشهایی که بر این طرز تفکر وارد می آید انتقام کلمه ای نارسا و ناموزون جلوه می کند و برای مجازات محاسبه فایده منظور می شود لذا فایدۀ اجتماعی اساس مکتبی می گردد به عنوان مکتب فایدۀ اجتماعی، از طرفداران مکتب فایده اجتماعی می توان به روسو و بکاریا اشاره کرد؛ روسو معتقد بود انسان آزاد است اما چون در اجتماع زندگی می کند اختیار خود را به جامعه می دهد و جامعه نیز در مجازات او باید فایده اجتماعی را مدنظر قرار داشته باشد و فرد را برای کار خیر آماده سازد.  

بکار یا در اندیشه ها خود ضروری بودن مجازات، تقیننی بودن و قاطعیت مجازات برای رسیدن به فایده اجتماعی مجازات را درنظر داشت1.

1 - 2 - 2 ) مکتب عدالت مطلق2: به مجازات بیش از مجرم اهمیت می دهد، در واقع به شناخت مجازات وفایده آن می اندیشد یکی از طرفداران این مکتب کانت3 می باشد که معتقد است عدالت و اخلاق ایجاب می کند که بزهکار کیفر داده شود4.

1 - 2 -3 ) مکتب کلاسیک : تلاش این مکتب برای یافتن راهی است که اخلاق و عدالت را از طرفی با فایده زا بودن مجازات برای اجتماع و از طرف دیگر با پیشگیری از تکرار جرم و عدم سخت گیری نسبت به مجرم سازش دهد، طرفداران5 این مکتب معتقدند «اراده مختار» در مقابل جبر قرار می گیرد در واقع در صورت پذیرش اداره آزاد باید حدود مسئولیت اخلاقی را شناخت و نسبت به آن تعیین کیفر کرد6.

1 - 2 - 4 ) مکتب تحققی : جبری بودن پدیده بزهکاری و عدم اراده آزاد در مکتب تحققی مورد پذیرش قرار گرفته است طرفداران7 این مکتب معتقدند که به دلیل عدم مسئولیت اخلاقی بزهکار  همانند «عروسک خیمه شب بازی» است طرفداران این مکتب پیشنهاد می کنند به دلیل حالت خطرناک باید در مورد آنها اقدامات تأمینی به کار رود8                                                                                                          

1 - 2 – 5 )مکتب دفاع به 6 صورت بوجود آمد : 1 ) مکتب اثباتی انتقادی؛ 2 ) مکتب اصالت عمل کیفری 3 )دفاع اجتماعی ترکیبی 4 )مکتب نفی حقوق جزا  5 )مکتب دفاع اجتماعی جدید             6 )مکتب دفاع اجتماعی بر مبنای عدالت ترمیمی.

1 ) مکتب اثباتی انتقادی : به جبری بودن جرم معتقد است اما می خواهد مجازات و تأثیر تهدید کننده آن را برای جامعه بازشناساند در واقع دفاع از جامعه مبنای تهدید جمعی قرار می گیرد.  

2 ) مکتب اصالت عمل کیفری : معتقد به تجربی کردن بنیادهای مکتب تحققی است که به وسیله آن می توان حقوق جزا را عملی کرد در واقع عدالت کیفری مکتب کلاسیک را شبیه به تئاتری می‌داند که در آن همه چیز قراردادی و ساختگی است و مکتب تحققی را به موزه جنایت تشبیه می‌کند.

3 ) دفاع اجتماع ترکیبی : با اندیشه جدایی نظریه های جبر و ارادۀ آزاد به وجود آمد، طرفداران1 به دفاع اجتماع ترکیبی معتقدند جبر یا ارادۀ آزاد طبیعت پیچیده انسانی را فراموش می کنند و به راه حلهای آسان دست می زنند. انسان تحت تأثیر وراثت اعمالی انجام می دهد اما در ما عکس العمل علیه محیط وجود دارد. این تأثیر جبری و این آزادیهای رفتار غیر قابل تفکیک اند و طبیعت انسانی این مطلب را آشکار می کند. بنابراین اگر قاضی در سیر عمل مجرمانه انگیزه ها و دلایل جرم را نشناسد نه تنها بی عدالتی کرده بلکه دولت را علیه بزه کار خلع سلاح کرده.

4 ) مکتب نفی حقوق جزا : این ایده توسط گراماتیکا2 عرضه شد مکتب نفی حقوق جزایی به خود توجه می کند و نقش فرد را در دفاع اجتماعی مؤثر می داند، مکتب نفی حقوق جزا معتقد است که دفاع اجتماعی یعنی بهبودی وضع فرد. گراماتیکا به طور کلی منکر حقوق جزا و مفاهیم جرم، مجرم و مسئولیت است و اعتقاد دارد که حقوق دفاع اجتماعی را باید جانشین حقوق جزا کرد زیرا دفاع اجتماعی در حقیقت شاخه ای مستقل از حقوق با تأسیسات قضائی خاص خود است در این سیستم «اصلاخ فرد مورد توجه قرار می گیرد. گراماتیکا مجرم در زبان حقوق کیفری را «ضد اجتماعی می داند که باید نه به عنوان موضوع جرم بلکه به عنوان انسانی با شخصیت خاص خود که ناهمرنگ با جامعه است و نمی تواند با آن سازش کند مورد توجه مورد توجه قرار گیرد.»

 5 ) مکتب دفاع اجتماعی نوین : براساس این مکتب بزهکار یک کلیشه یا شخصیت قراردادی نیست، انسان حقیقتی زنده با تعارضات و اجبارهای وارد به خویش است. با شناخت انسان مکتب دفاع اجتماعی نوین از طرفی شناخت شخصیت مجرم را واجب می داند و به کار بردن تمام وسایل برای شناخت او را ضروری می شناسد و از طرف دیگر لزوم احترام به شخص و آزادی وی و دفاع علیه هر تجاوزی که وجود او را دستخوش آسیب می سازد تائید می کند.

 6 ) دفاع اجتماعی بر مبنای عدالت ترمیمی : در صدد ایجاد مثلث بزهکار، بزه دیده و جامعه است تا با تعامل بین آنها بخصوص در زمینه جرایم با اهمیت کمتر با اشکال مختلف میانجی گری، ایجاد هیأت های ترمیمی جامعه محلی و مانند آنا امکان دستیابی به عدالت را سریع تر فراهم کنند در عدالت ترمیمی محور مطالعات بیشتر در زمینه رویکرد به بزه دیده است بی آنکه در مثلث یاد شده خللی وارد کند3.

1 - 2 -6) مکتب نئوکلاسیک : نئوکلاسیک ها در پی اصلاح و تکمیل مکتب کلاسیک بودند و در واقع معتقد بودند به جای طرد اصول مکتب کلاسیک باید در پی اصلاح آنها بود.

1 – 2 -7)مکتب نئوکلاسیک جدید : طرفداران1 این مکتب می گویند این واقعیت را باید بپذیریم که مجازات بایستی مبتنی بر اصل اختیار مسئولیت باشد و این همان اصلی است که مکتب کلاسیک هم بدان معتقد است منتهی به نظر ما اصل باید با در نظر گرفتن شخصیت و اعمال روانی مجرم اعمال و احراز شود، معتقدان این مکتب برخلاف طرفداران مکتب دفاع اجتماعی می گویند مجازات باید همان مختصات اساسی و قدیمی خود را حفظ کند النهایه اعمال و اجرای مجازات درباره هر یک از مجرمین باید با توجه به شخصیت و خصوصیات فردی او صورت گیرد و برخلاف مکتب کلاسیک مخالف تقسیم مجازات به درجات مختلف بوده و عقیده دارند تمام مجرمین باید تحت مداوا – قرار گیرند2.

1 -3 ) منابع شرعی جرم انگاری:

1 - 3 - 1 ) کتاب : قرآن کریم مهمترین و اصیل ترین منبع حقوقی اسلام است. آیاتی که به مثابه قانون است به اصطلاح «آیات احکام» خوانده می شود از مجموع آیات حدود 500 آیه مربوط به احکام اعم از عبادات و معاملات و غیره است.

1 - 3 - 2 ) سنت : به عقیده شیعیان، سنت عبارت است از گفتار یا کردار و یا نقد پیامبر (ص) و سایر معصومین (ع) در کلیه امور و احکام شرعی حقوقی.

1 - 3 - 3 ) اجماع : اجماع در لغت به معنی اتفاق است و در حقوق اسلام، اتفاق نظر دانشمندان اسلامی در یک موضوع شرعی و حقوقی را اجماع گویند.

در اجماع بین علمای شیعه و سنی اختلاف است. بنا به عقیده علمای اهل تسنن این اتفاق نظر باید به طور کامل بوده و ممکن است در هر زمان و در زمان ما در مسئله ای حقوقی یا غیرحقوقی حادث گردد. اما در دیدگاه شیعی، اجماع عبارتست از قول مشهور یا نظر اکثریت فقها در یک موضوع شرعی و حقوقی بدون رأی مخالف که کاشف از قول یا رأی معصوم (ع) باشد.

1 - 3 - 4 ) عقل یا قیاس : عقل از نظر شیعه و برخی فرق اهل تسنن در زمره منابع حقوق اسلامی است. عقل به مثابه منبعی است که می توان با استفاده از آن به یک حکم یا قاعده حقوقی پی برد و آن را کشف کرد حکم عقل را دلیل یا حکم عقل می گویند.

قیاس : در دید اهل قیاس به عنوان منبع چهارم اسلام محسوب می شود. به زمان ساده هر گاه بین دو موضوعی شباهت وجود داشته باشد و حکم یکی از آنها در شرع محکوم باشد مقایسه کردن دیگری را بر آن و اثبات حکم آن را بر این قیاس گویند[5].

1 - 4 ) مراجع داخلی جرم انگاری2 :

1- 4 - 1 ) قانون : مقدراتی که با تصویب مندرج در قانون اساسی از تصویب مجلس شورای اسلامی می گذرد. قانونگذاری یکی از نخستین و اساسی ترین وظایف مجلس شوراست. مجلس شورای اسلامی می تواند در همۀ شؤون اجتماعی از جمله در مسائل کیفری در حدود مقرر در قانون اساسی قانون وضع کند (اصل هفتادویکم) به شرط آنکه این قوانین با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت نداشته باشد (اصل هفتاد و دوم) بنابراین منظور از وضع قانون بیان احکام شرع یعنی قوانین الاهی است.

منشأ قوانین عادی مجلس یا لوایح قانونی است که پس از تصویب هیات وزیران به مجلس تقدیم می شود و یا طرحهای قانونی است که به پیشنهاد حداقل 15 تن از نمایندگان در مجلس شورای اسلامی قابل طرح است.

استقرار و اجرای قوانین منوط است به تأثیر شورای نگهبان از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی اصل 194 و امضاء رئیس جمهور (اصل 123) ابلاغ به قوه مجریه و قضائیه (اصل 58) و انتشار قانون که لازمه اجرای آن است (ماده 3 ق . م)

گاهی ممکن است مراجع دیگری غیر از مجلس شورای اسلامی امر قانونگذاری را انجام داده باشد این مراجع عبارتند از : 1 ) قوانین مجلس شورای ملی؛ 2 ) لوایح قانونی شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران؛ 3 ) مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام؛ 4 ) مصوبات کمیسون داخلی شورای اسلامی؛ قوانین چهار مرجع فوق گاهی مستند حکم دادگاه های کیفری قرار می گیرد3.

1 - 4 - 2 ) آیین نامه : وضع و تصویب قانون در صلاحیت قوه قانونگذاری است. وظیفه قوه قضائیه حل و فصل دعاوی و رفع خصوصیات مردم است و قوه اجرائیه وظیفه دارد قانون را اجرا کند. با این همه، چون استقلال قوای سه گانه  در ق . ا . جمهوری اسلامی ایران مطلق نیست و هر سه قوه زیرنظر ولایت مطلقه امر و امامت امت اعمال می گردند (اصل 57)، تصمیم های قوه مجریه ممکن است براساس اختیاراتی باشد که مقام ولایت امر به او واگذار کرده است. کمااینکه قوه مجریه موفق شد به موجب همین تفویض اختیار در سالهای 67 – 66 به تصویب یک سلسله آئین نامه هایی دست بزند که به تعزیرات حکومتی موصوف شد هدف حکومت این بود که با وضع مجازاتهایی نظیر جریمه نقدی، لغوپروانه، تعطیل موقت یا دایم مؤسسه، شلاق، حبس و تبعید از بعضی از نابسامانیهای شبکه عرضه و تقاضای کالا و خدمات نظیر گرانفروشی کم فروشی، اتکا و ... بکاهد. اجرای آئین نامه ها و رسیدگی به تخلفات نیز به عهده دولت قرار داشت و هیچ تشریفات خاصی بر آن پیش بینی نشده بود1.

1 - 4 - 3 ) مراجع مکمل : علاوه بر این مراجعی که عنوان شد می توان از منابع مکمل حقوق کیفری نیز نام برد. استناد به آنها از این بابت است که بتوان قاعدۀ درست و مقصود قانونگذار را دریافت منابع مذکور عبارتند از :

الف )  رویه قضائی : به مجموع آراء و احکامی که دادگاه ها در موضوع خاص صادر می کنند اطلاق می شود مسأله حقوقی اظهارنظر کرده اند عادتاً در موار مشابه از همان نظر نخستین خود تبعیت می کنند2.

ب ) عرف : عرف را می توان عاداتی تلقی کرد که در میان گروهی از مردم یا همه آنها به عنوان قاعده ای الزام آور به تدریج معمول شده باشد. قاعده ای که تخطی از آن مغایر توقعات جمعی محسوب می شود در بسیاری از موارد دادگاه ها برای تشخیص ماهیت اعمالی که مجرمانه شناخته می شوند ولی تعریفی از آنها در قانون نیامده نظیر فحشا اعمال منافی عفت و غیر آنها ناگریز از استناد به عرف می باشد3.

پ ) منابع فقهی یا فتاوای معتبر : طبق اصل 167 ق . ا.  جمهوری اسلامی ایران قضات داده گاه های عمومی و انقلاب مکلف اند به دعاوی و شکایات و اعلامات موافق قوانین موضوعه رسیدگی کنند و حکم قضیه مطروحه را صادر نمایند اصل 167 به قضات اجازه داده است هرگاه حکم دعوا را در قوانین مدرن نیافتند به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نمایند.

جزء مراجع ذکر شده می توان به معاهدات بین المللی نیز به عنوان قوانین داخلی اشاره کرد توضیح مختصر بیراه نخواهد بود4.

ج ) معاهدات بین المللی : به موجب ماده 9 ق مدنی که مقدر می دارد «مقررات عهودی که بر طبق ق .ا.  بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد در حکم قانون است. چنانچه مفاد عهدنامه های بین المللی که بر طبق اصل هفتاد و هفتم ق . ا. 1 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است متضمن قاعده ای از قواعد حقوق کیفری باشد در حکم قوانین داخلی تلقی می شود و محاکم ایران را در اجرای آن متعهد می سازد.»

معاهده عبارتست از توافق بین المللی که به صورت کتبی بین دو یا چند تابع حقوق بین الملل منعقد شده باشد. هرگاه به موجب معاهده ای دولت ایران بپذیرد که فعل یا افعالی را در قعر و خود جرم بشناسد و یا بزهکارانی را به دولت دیگر مسترد بدارد و یا به طور کلی قواعد دیگری را در دادرسی کیفری به کار گیرد. معاهده مذکور در زمره مصادره رکن قانون جرم تلقی می شود و دادگاه کیفری را ملزم می دارد براساس آن حکم صادر کند.

دولت ایران تاکنون به معاهدات بین المللی بسیاری ملحق شده است که از آن میان می توان به معاهدات زیر اشاره کرد :

1 ) پروتکل ژنو 17 ژوئن 1925 مربوط به منع استعمال گازهای سمی و مواد میکروبی قانون اجازه الحاق دولت ایران مصوب 14 تیر 1308؛

2 ) قصاوله نامه بین المللی 18 م 1904 (پاریس) راجع به جلوگیری از رفتار جنایت آمیز نسبت به زنان و کودکان

3 ) قرارداد بین المللی 18 م 1904 (پاریس) راجع به الغاء خرید و فروش زنان و کودکان (قانون اجازه الحاق دولت ایران مصوب 14 دی 1310)؛

4 ) مقاوله نامه 9 دسامبر 1948 منع کشتار جمعی (قانون اجازه الحاق دولت ایران مصوب 30 آذر 1344)؛

5 ) کنفوانسیون بین المللی 30 نوامبر 1973 منع و مجازات جنایت آپارتاید (قانون اجازه الحاق دولت ایران مصوب بهمن 1363)1؛

در مورد جرم انگاری در ایران قابل توضیح است که وجود مراجع مختلف باعث تراکم قوانین در قانون ما شده به نظر می رسد اگر تنها یک مرجع (مجلس شورای اسلامی) وظیفه تدوین قانون را داشته باشد می توان به طور ریشه ای از تراکم قوانین جلوگیری و به طور قطع نیازی به راهکارهایی چون قضازدائی نخواهیم داشت2.

1 - 5 ) علوم مرتبط با جرم زدائی :

1 - 5 -1) جامعه شناسی کیفری :

بنا به تعریفی که مؤلفین و متخصصین علم مذکور ارائه داده اند، موضوع جامعه شناسی کیفری «مطالعه روابط افراد بشر در محیط جغرافیایی و واکنش های گوناگون آنها در مقابل فشارها و سختی های محیط زیست است».

با توجه به این موضوع می توان گفت جامعه شناسی کیفری برای شناخت روحیات مجرمین و کشف عکس العمل های آنان در مقابل فشارهای زندگی و علل اجتماعی دیگر، ناگریز است از شناخت ملموس تری از فرد و جامعه پیدا کند، در واقع قاضی باید کیفیات و روش های موجود برای اجرای مجازات ها یا اقدام تامینی را با توجه به شناختی که از شخصیت بزه کار و جامعه دارد انتخاب کند در بهترین شرایط به سازگاری سازی مجدد اجتماعی دست یابد.

با کمترین شکی می توان گفت جامعه شناسی جنائی  در صدد جرم زدائیست اینکه عوامل جرم شناخته شود و راهکارهای مبارزه با جرم بستگی به شرایط ارائه شود به این دلیل می توان گفت  که مطالعه محیط انسانی و کیفیت جرم زدائی آن موضوع اختصاصی جامعه شناسی جنائی است1.

کمک از جامعه شناسی و جرم شناسی دلایل علاقه به قضازدایی و جرم زدایی را مشخص خواهد کرد اگرچه تحقیق حاضر به طور کلی مخالف مجازات نیست ولی باید موافق با مجازات جرمی  بود که به صورت عمد و در شرایط ایده آل شکل گرفته باشد گریزی کوتاه به عقاید جامعه شناسان و جرم شناسانی چون پی ناتل2 و لئوته3 نشان خواهد داد که بیشتر آنها موافق تأثیر محیط بر انسان هستند4 بقراط5 بزرگترین پزشک عصر باستان نخستین کسی بود که پیشنهاد داد در مورد تأثیر محیط جغرافیایی اظهارنظر کرده و در اقلیم، فصول، بادها، هوا و ... تحقیق بیشتری بنمایند. ارسطو نیز در همین راستا حرف از محیط بیولوژیک آورده مونتسکیو6 و فری7 نیز در این موضوع به کنکاش پرداخته اند علاوه بر محیط طبیعی، محیط اجتماعی را مؤثر در جرم دانسته اند و این محیط کلی یا محیط عمومی شامل تمام اوضاع و احوال و مقتضیات عمومی محیط یک جامعه است که بر روی تمام افراد آن جامعه اثرات مشترکی دارد و محیط شخصی شامل اطرافیان فرد می شود این محیط فردی را که در برگرفته تحت تأثیر خود قرار می دهد و در اواثر خاصی می بخشد و معمولاً این اثرات قاطع می باشد. اهمیت این شناخت ها آنجا مشخص می گردد که لاکاساین1 می گوید بزهکاری یک میکروب اجتماعی است. این میکروب در محیطی که آمادگی پروراندن تبکهار نداشته باشد بروز نکرده است، جرمی اتفاق نمی افتد بدین اعتبار هر جامعه بزهکارانی دارد که شایسته همان جامعه است زیرا محیط اجتماعی بر اثر عوامل مختلف در فرد اثر کرده او را به طرف ارتکاب جرم می کشاند.

ساترلند2 جامعه شناس برجسته می گوید : یکی از ضعفهای بزرگ روشهای قضائی عصر حاضر، تکیۀ مداوم بر تهدید به وسیلۀ مجازات کردن برای جلب نظر مردم برای احترام به قانون است، در حالی که هیچ گاه تاکنون با تهدید و ارعاب میسر نشده است کسی که قبلاً و صمیمنانه وادار شود تا با آنچه که به زور به او تحمیل می شود، احترام بگذارد دورکیم نیز معتقد است که مجازات نقش مفیدی ندارد و فقط در موارد معدودی ممکن است به طور مستقیم در تنبیه مقصر یا ارباب دیگران مؤثر واقع شود به این دلیل تأثیر مجازات همیشه مورد تردید بود و اصولاً ناچیز به شمار آمده است.

جامعه شناسی کیفری اثبات می کند که بزهکاران، حیوان وحشی نیستند که باید کشته شوند میکرب به شمار نمی آیند که باید در نابودیشان کوشید، زشت وپلید و نابکار و غیر قابل اصلاح نمی باشند که باید به وادی نیستی رهسپار گردند یا مورد نفرت قرار گیرند و از جامعه طرد شوند بلکه انسانند و می توانند مانند سایرین دارای اندیشه های علی و منشهای و اخلاقیات شایسته باشند3.

هدف های جامعه شناسی کیفری :

جامعه شناس کیفری در راه کشف عوامل مختلف جرم در صدد است به هدفهای ذیل دسترسی پیدا کند.

الف ) تعدیل مجازات ها : دستاوردهای جامعه شناسی کیفری که باعث شناخت انسانها، آشنایی با اجتماع، آگاهی از مسائل گوناگون و افزایش دانستنیهای مربوط به مناسبات و روابط موجود میان افراد و پی بردن به کیفیت و چگونگی ساختمان و فرهنگ می شود در دگرگونی قوانین مربوط به اعصار و قرون گذشته و نابودی کینه جویی و انتقام در کیفردادن بزهکار و پی ریزی قوانین انسانی و متوفی و متناسب با قدرت سرعت و تحرک یک جامعه زنده و نیروی شتاب تکامل یابنده یک اجتماع پیشرفته بسیار مؤثر است همانطور که با کوششهای ارزنده و یپگیر خود تاکنون توانسته است تا حدود جلوی حرکت چرخهای عظیم کیفرهای سنگین را بگیرد و موتور غول آسای مجازاتهای وحشتناک را از کار بیندازد و مانع اجرای تنبیهات غیرانسانی را که علیه انسانها به کار می رفت بشود و با تذاکرات ثمربخش خود سنت طلبان را وادار نماید تعدیلات لازم را در کیفرهای سنگین بوجود آورند و با تجدید نظر کلی و اساسی در قوانین جزائی برای بشری کردن و اخلاقی نمودن آنها دست به اقدامات لازم بزنند تا با بزهکار همان علمی صورت نگیرد که انسانهای اولیه انجام می دارند.

ب ) برقراری عدالت : تعدیل مجازات باعث می گردد بی عدالتی که بنام «عدالت» رواج دارد از میان برود و دادگری واقعی جایگزین آنها شود. متاسفانه علی رغم برخی تعدیلات که در کیفرها ایجاد شده هنوز مصمابه انسانی هم موفق نشده است که جرم را نابود سازد عقاید را عوض کند، رفتارها را تغییر دهد، بدیها را از میان بدارد و بالاخره فساد و تباهیها را ریشه کن نماید.

بی شک شأن جوامع اجتماعی زمانی بالا می رود که بهمان نسبتی که در اجتماع، سختی و مجازاتها کاهش می یابد ارزش و اعتبار آن اجتماع افزایش می یابد.

ت ) مجازات کینه ایجاد می کند: اگر مجرمانی که بوسیله دستگاه عدالت به مجازات عمل بزهکارانه خود رسیده اند دقیقاً مورد بررسی قرار گیرند این حقیقت آشکار می گردد  که اعمال مجازات تا چه حد تاثیرات سوء و نامطلوبی در روی افکار و روحیه آنان بخشیده است تمام زندانیان در دوره زندان خود می گویند که بالاخره آنچه را که متحمل شده اند تلافی خواهند و کرد در رنجها و شکنجه ها خود را به دیگران تحمیل خواهند نمود. فشاری که بوسیله ممنوع کردن هر گونه فعالیت عادی به این افراد وارد می سازد این احساسات را بیشتر در نزد مجرمین تشدید می کند و در نتیجه باعث می شود که تجاوز خشونتشان افزایش یابد.

انتقام و قصاص در میان است، هنوز اندیشه ها در اطراف کیفرر رساندن محرم حرکت می کند.  هنوز بزهکاری یک موجود ضد انسانی به شمار می آید، بهمین جهت عدالت بهیچ مساله ای جز اعتراف گرفتن از متهم نمی اندیشد و هیچ امر دیگری جزء مجازات کردن بزهکار مطلع نظرش نیست.

جامعه شناسی کیفری، به مجازات عدالت هشدار می دهد که قبل از آنکه بزهکار را از جهات روانی، جسمانی، بیولوژیکی، عاطفی خانوادگی، اجتماعی مورد بررسی دقیق قرار گیرد، به شخصیتش توجه کامل کنند و بعلت جرمش آگاهی لازم پیدا کنند.

پ ) آگاهاندن بزهکار به زشتی عمل ارتکابی: هنگامی که بزهکاری به این حقیقت واقف شد که به گفته هایش توجه شود شخصیتش مورد احترام قرار می گیرد، علت ناراحتیها و ناسازگاری هایش مورد بررسی قرار می گیرد می توان او را به بزشتی عمل ارتکابیش آگاه کرد و نادرستی راهی را که در اختیار نموده و به او اثبات می گردد بدین ترتیب دیگر کرد اعمال ضد اجتماعی نمی گردد.

د) بازسازی اجتماعی بزهکار: جدا کردن بزهکار اجتماع امری ضروریست ولی این جدائی نباید بعلت تحمیل مجازات و شکنجه باشد بلکه باید به خاطر نگهداری، ترتیب، و بالاخره و دوباره سازگار کردن او صورت بگیرد تا بتوانند مجدد بر زندگی عادی برگردد و خود را با یک حیات شرافت مندانه مطابقت دهد. اگر اصلاح، اساسی و عمیق و مدبرانه باشد جنبه بازآفرینی و خلقت دوباره دارد اما اگر صرف کوشش به محکوم کردن و اعمال مجازات ها باشد نه تنها اصلاحی صورت نمی گیرد بلکه مجرم احساس می کند که مورد بی عدالتی قرار گرفته است و نهادش از کینه و نفرت انباشته و آتش انتقام در وجودش شعله ور می گردد و در نتیجه اثرات  منحوس این احساس مستقیماً گریبان افراد و اجتماع می گردد.

ج ) حفظ خانواده بزهکار: گذشته از شناختن بزهکار که یکی از اساسی ترین کارهای مجریان عدالت است، آگاهی از شرایط خانواده او نیز از اهم مسائل می باشد زیرا وضع و حال خانواده مجرم از هرجهت بادی مورد بررسی قرار گیرد تا در موقع اجرای عدالت، افراد دیگری دچار ناسامانی نشوند و در دام بزهکاری نیفتند. اگر عدالت در موقع بررسی حال بزهکاری بشرایط و وضع خانواده او توجه نکند و تکلیف کسانی را که تحت سرپرستی بزهکار قرار دارند معین ننماید و بحاشان رسیدگی نکنند و در واقع زمینه جرم های دیگر را فراهم می نمایند.

ح ) پیشگیری: پیشگیری همیشه بهتر از در مان است بهمین جهت باید کلیه کوششها در راه مبارزه با بیماری صورت گیرد اگر عامل جرم وجود داشته باشد هر چقدر مجازات سنگین باشد دردی دوا نخواهد شد.

جامعه شناس کیفری برای بررسیهای دقیق که در اطراف عوامل جرم زای اجتماعی بعمل می آورد آنها را کشف و به طور صریح بیان می کند مسئولان امر را با آنها آشنا می سازد تا برای مبارزه علیه این عوامل مجهز گردند و روشهای درستی را که برای نابودی آنها لازم است بکار برند.

خ ) نابودی یا کاهش جرایم: سود و ثمره ای که از اجرای عدالت بمعنای واقعی، شناخت و اصلاح مجرم و بازسازی اجتماعی او، توجه به حال افراد تحت سرپرستهای بزهکار و شرایط خانوادگی او و بالاخره شناختن عوامل جرم زای اجتماعی حاصل می شود آن است، که جرایم رو به نابودی بگذارند یا حداقل تا حد قابل توجهی کاهش می یابدو ضمناً جرائم سفاکانه و خشن نیز از میان می رود و از شدت و سنگینی آنها کاسته می شود و بدین صورت اجتماعی مورد آسیب قرار نمی گیرند و افراد می توانند در تامین کامل بسر ببرند[6].

 1 - 5 - 2  ) جرم شناسی:

علاوه بر علم جامعه شناسی کیفری که درصدد کیفر زدایی و جرم زدائی بر آمده و صحبت آن به تفضیل گذشت زمانی که موضوع جرم و مجرمان و نحوه برخورد با آنان به مسائه ای بغرنج تبدیل شده بود ( چرا که از یک طرف گروهی از اندیشمندان حقوق بر سزادهی و کیفر مجرمان تکیه نموده و پافشاری می کردند حال آنکه گروهی دیگر کیفر را موجب کینه دوزی و حس انتقام گیری و در نتیجه سبب تکرار جرم می دانستند) دانش جدیدی به نام جرم شناسی ظهور کرد که به روش علمی و عینی علل و عوامل پیداش جرم و حالت خطرناک اشخاص می پرداخت چنانچه جرم و مجرم از زاویه دیگری مشاهده می شد و آن توجه به ریشه های زیستی؛ روانی و اجتماعی جرم به عنوان علت وقوع بود و کیفر دهی در  مرحله ثانوی مورد توجه بود لذا طرح مساله قائم مقام های کیفری نقطه توجه حقوقدانان قرار داشته و امر پیشگیری از جرم، اولویت کار دست اندارکاران امور تا مینی اجتماعات واقع گردید.

انریکو فری می گوید: نظر به اینکه کیفرها از لحاظ دفاع اجتماعی وسیله ناچیزی است که نمی تواند جلوگیری نیاز مندی باشد باید به تدابیر پیشگرانه متوسل شد که جایگزین کیفرها گردند وتمینات اجتماعی را برآورند و این همان است که من آن را هم عرض های کیفرها یا قائم مقام کیفری نامیده‌ام1.

پس به طور خلاصه باید گفت جرم شناسی در حوزه فلسفه مجازاتها هم از جنبه تدابیر کیفری اساساً اصل و تقدم پیشگیری را بر کیفردهی مدنظر و توجه قرار داده و این امر نه تنها یک مقدمه بلکه به عنوان غایت منظور نظر است. لذا جایگاه پیشگیری از خطا و جرم جایگاهی اولی در جرم شناسی است2.

1 - 5 - 3 ) روانشناسی جنایی :

از دیگر علومی که درصد جرم زدایی و کیفرزدائیست رواشناسی جنائیست. رواشناسی جنایی تبهکار را در حکم بیماری می ماند که تحت تأثیر عوامل درونی و شرایط و متقضیات محیطی به ناچار دست به ارتکاب جرم زده و نیاز به اصلاح و ارشاد دارد.

افلاطون فیلسوف بزرگ می گوید «قانونگذار بایستی جنایتکاران را مانند بیمارانی که نیاز به مداوا دارند تلقی کند و به آنان یاد دهد که از ارتکاب مجدد جنایت خودداری کند در جامعه نیکبخت هیچکس مأیوس نیست حتی جانیان[7].»

روانشناسی جنایی و جرم زدایی :

روانشاسی جنایی با بیان هدفهای خود کارش را آغاز نمود. اشاره به هدفهای روانشانی و توضیح آن ها خارج از حوصله بحث ما خواهد بود تنها عنوانها برای آشنایی ذکر می گردد.

1 ) مطالعه و شناخت علل و انگیزه های تبهکاری و تبهکار؛

2 ) پیشگیری از وقوع احتمالی تبهکاری

3 ) بازپروری و بازسازی و درمان تبهکاران؛

4 ) بازپذیری اجتماعی و تداوم درمان؛

دیدگاه روانشناختی :

در دیدگاه روانشناختی هم محیط و هم شخصیت فرد که در رفتار جنایی موثرند همراه با فرآیند های روانی مورد بررسی قرار می گیرند. در این دیدگاه تمام صفات زیستی و روانی و ویژگیهای شناختی افراد که باعث می شود روانشناسان آن را به عنوان عامل مهمی در شناخت و کنترل رفتار در نظر گیرند اشاره می شود روانشناسان که جرم را مطالعه می کنند عقیده دارند که باید صفات و مشخصه اصلی را که باعث ارتکاب جرم می شود پیدا کرد آنان به محیط شخصی کمتر توجه می کنند. روانشناسانی که در مراکز قانونی کار می کنند. بیشتر بر متغیرهای شخصیت افراد تکیه دارند و آن را بهترین عامل در قضاوت بالینی به شمار می آورند.

رواشناسان علل رفتار جنایی را برحسب نقص شخصیت مجرم توجیه می کنند و بر این باورند که برخی از گونه های شخصیت بیشتر از گونه های دیگر گرایش به تبهکاری و ارتکاب جرم دارند در واقع آنان رفتارهای جنایی را پیش از آنکه به ژنهای غیر عادی نسبت دهند به تجربه های نابهنجار دوران کودکی که محلول روابط ناسالم بین فرد و محیط اجتماعیش است می دانند.

به همین دلیل معتقدند برای بهسازی محیط زندگی جمعی باید با استفاده از شناسایی عمل و انگیزه های تبهکاری نسبت به پیشگیری اقدام نمود. انریکوفری جرم شناس ایتالیایی می گوید برای اینکه جرم ها تقلیل یابد و مبارزه با آنها ثمربخش باشد باید قبل از وقوع آنها تدبیرهای اساسی و پیشگیریهای لازم به عمل آید.

در همین راستا رواشناسان تبهکار را فردی می دانند مانند سایر افراد جامعه که در نتیجه عوامل مختلفی مرتکب جرم شده باید با روشی علمی نسبت به ترتیب، بازسازی، بازپروری و درمان او کوشید. آنها در پی کیفر دادن مجرم نیستند بلکه معتقدند هر کسی قابل اصلاح است باید وسیله بازگشت او را به جامعه فراهم کرد به تبهکاران به دیده اغماض نگریست و وسایلی فراهم کرد تا آنان از تبهکاری پشیمان شوند و به اجتماع راه یابند. روانشناسان نیز همچون جرم شناسان معتقد به اقدامات تأمینی هستند و می گویند به منظور پیشگیری و جلوگیری از بازگشت مجدد رفتار تبهکارانه و تلاش در سازگار کردن تبهکار با شرایط و مقتضیانی اجتماعی و فرهنگی جامعه باید افدامات تأمینی را درنظر گرفت زیرا هدف اصلی پیشگیری از ارتکاب جرم، بازسازی و بازپذیری اجتماعی تبهکاران است[8].

 

فصل دوم:

        راهکارهای نوین در عرصه سیاست جنائی

 

 2 ـ 1 ) راهکارهای قوه قضائیه در راستای بهبود بخشیدن به مشکلات قوه قضائیه:

قوه قضائیه در سالهای اخیر با مشکلات فراوانی روبرو بوده که در همین راستا در صدد ارائه راهکارهایی برای بهبود بخشیدن به اوضاع برآمده تنظیم لایحه قضازدایی نیز یکی از این راهکارهاست این تدابیر عبارتند از :

2 - 1  -1 ) اصلاح ساختار نظام قضائی کشور:

اصلاح ساختار نظام قضائی جهت تضمین عدالت و تأمین حقوق فردی و اجتماعی همراه با سرعت و دقت از سیاست های قوه قضائیه است ، چشم اندازهای سیاست فوق عبارتند از :

1 ) بهره مندی از سرعت، دقت و صحت در رسیدگی به پرونده ها1؛

2 ) بهره مندی از منابع انسانی مسئولیت پذیر آگاه و کارآمد؛

3 ) بهره مندی از مشارکت مردم و نهادهای شبه قضائی برای رسیدگی به پرونده ها؛

4 ) دستیابی به فناوری ها نو، ویژه فناوری اطلاعات و ارتباطات؛

5 ) بهره مندی از نظام نظارتی کارآمد و اثربخش براساس وظایف و اختیارات قانونی؛

6 ) دسترسی همگانی به اطلاعات مربوط به عملکرد دادگاه ها و آراء قضائی؛

عملکرد قوه قضائیه در زمینه اصلاح ساختار نظام قضائی کشور به این قرار است.

1 ) تهیه و تدوین لایحه تشکیلات قضایی. توجه به این مهم در لوایح آئین دادرسی کیفری و مدنی، لایحه حمایت خانواده لایحه رسیدگی به جرایم اطفال و لوایح دیگر؛

2 ) گسترش فناوری اطلاعات و ارتباطات در قوه قضائیه؛

3 ) توسعه مدیریت و برنامه ریزی2؛

2 - 1 - 2 ) استفاده از تعدد قضات در پرونده های مهم :

قوه قضائیه به منظور افزایش کیفیات قضائی، استحکام بخشی به احکام قضائی و کاستن از خطا واشتباه اقدام به تغییر ساختار دادگاه هایی که عهده دار رسیدگی به پرونده های مهم هستند نموده است و به ویژه در سالهای اخیر با تدوین لوایح زیر در صدد تعمیم این سیاستها از دادگاه های کیفری مراکز استانها به دادگاه های عمومی جزایی و حقوقی خانواده و اطفال برآمده است در این راستا بازنگری و ارائه لوایح مربوط به تشکیلات قضائی و آئین دادرسی و تعهد دادگاههایی با تعدد قاضی در لایحه جدید آئین دادرسی کیفری، لایحه حمایت خانواده، لایحه رسیدگی به جرایم اطفال، لایحه اصلاح تشکیلات قضائی و دیوان عالی کشور، لایحه آئین دادرسی نیروهای مسلح، اصلاح قانون دیوان عدالت اداری که در حال اجرا است صورت گرفته است1.

2 - 1 - 3 ) تخصصی کردن رسیدگی به دعاوی :

لازمه اجرای این سیاست تهیه و تدوین لوایح مورد نیاز است. هر چند به موجب قانون تشکیل دادگاه های عمومی اصلاحیه آن به رئیس قوه قضائیه اجازه داده شده است که در صورت ضرورت به لحاظ نوع دعاوی و تبحر قضات، برخی شعب دادگاه عمومی و دادسرا را برای رسیدگی به دعاوی و جرایم ویژه ای تخصص دهد اما این اختیار برای تخصصی شدن کامل تر مراجع قضائی کافی نیست و با اهتمام ایشان در سال های اخیر لوایح مورد نیاز جرایم اطفال، که همگی تحویل دولت و سپس مجلس شورای اسلامی شدند همچنین اقدامات زیر در جهت تخصصی کردن رسیدگی به جرایم و دعاوی انجام شده است.

1 ) صدور بخشنامه های متعدد در خصوص تخصصی کردن رسیدگی؛

2 ) طراحی و اجرای دورهای آموزشی تخصصی در زمینه های حقوقی دریایی، حقوق مطبوعات، محیط زیست، جرایم رایانه ای، رادیویی و بهداشتی، اقتصادی و غیره؛

3 ) تعیین شعب ویژه رسیدگی به جرایم امور اقتصادی، جرایم کار کردن دولت، امور جنائی، جرایم پزشکی و دارویی و خوردنی و آشامیدنی و مانند آنه2ا؛

2 - 1 - 4 ) تثبیت و توسعه شوراهای حل اختلاف و استفاده از روش داوری و حکمیت در حل و فصل دعاوی :

این سیاست از مسائل محوری برنامه های تدوین شده قوه قضائیه می باشد و هدف آن افزایش مشارکت مردم و نهادهای مدنی در حوزه عدالت و کاهش ورودی مراجع قضائی است.

1 ) در راستای تثبیت و توسعه شوراهای حل اختلاف توسط قوه قضائیه تدوین و تحویل مجلس شد که در روزهای آخر مجلس هفتم به تصویب رسید؛

2 ) فعالیت ها برای تحکیم هر چه بیشتر نهاد داوری و قاضی تحکیم تنظیم نیز ادامه دارد. ارجاع دعاوی و اختلافات به داوری بویژه در مسائل مهم بعنوان راه کاری مطمئن برای حل و فصل سریع و عادلانه دعاوی مطرح است. امروزه در نظام حقوقی بین المللی بیشتر دعاوی دولتها توسط داوری حل و فصل می شود و همچنین دعاوی مالی بسیار بزرگ بین شرکت های خصوصی از طریق داوری رسیدگی می شود؛

3 ) تشیکل مرکز مشاوران تخصصی خانواده : به منظور تثبیت این طرح، تشکیل مراکز مشاوره تخصصی در لایحه حمایت خانواده پیش بینی شده است1؛

2- 1 - 5 ) بالا بردن سطح علمی مراکز آموزش حقوقی و قضات :

بالا بردن سطح علمی مراکز آموزش حقوقی متناسب با نظام قضایی کشور و بالا بردن دانش حقوقی قضاوت تقویت امور پژوهشی قوه قضائیه :

چشم اندازه های سیاست در مجموعه اهداف توسعه قضایی شامل این موارد است :

1 ) دانش و خبرگی کادر قضایی و اداری؛

2 ) جذب و گزینش و استخدام قضات؛

3 ) تناشب مشاغل با تخصص صنایع انسانی؛

4 ) انگیزه و انگیزش2؛

2 - 1 - 6 ) بازنگری و اصلاح قوانین و مقررات3 :

1 ) کاهش عناوین مجرمانه در قوانین کیفری؛

2 ) به حداقل رساندن مداخله کیفری؛

3 ) استفاده مناسب از ضمانت اجراهای مدنی، اداری، انظباطی؛

4 ) جایگزینی مجازاتهای اجتماعی بجای جبس4؛

5 ) تثبیت و توسعه حقوق شهروندی و آزادی های مشروع در نظام قضائی5؛

6 ) بهبود فرایند دادرسی6؛

برای رسیدن به این اهداف، اقدامات شایسته ای جهت تهیه و تدوین لوایح قضائی انجام شده است از جمله :

1 ) لایحه مجازاتهای اجتماعی جایگزینی حبس : که در مجلس شورای اسلامی مطرح است7؛

2 ) لایحه اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل ثالث؛

3 ) لایحه رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان؛

4 ) لایحه مجازات اسلامی؛

5 ) لایحه آئین دادرسی کیفری؛

6 ) لایحه قضازدایی و حذف برخی عناوین مجرمانه؛

7 ) لایحه مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیرمجاز مطرح در مجلس؛

8 ) لایحه نحوه اجرای محکومیتهای مالی؛

قبل از پرداختن به لایحه قضازدایی باید خاطرنشان کرد که در راستای اطاله دادرسی استاندارد سازی زمان رسیدگی به پرونده ها از سوی ریاست محترم قوه قضائیه اعلام شد در این دستورالعمل میانگین متوسط رسیدگی زمانی، پرونده ها اعلام شد یعنی در واقع در همه پرونده ها و در همه دعاوی اعم از کیفری و حقوقی زمان متناسب رسیدگی اعلام شده است به طور مثال زمان بندی در پرونده های به قتل 3 ماه در پرونده های مربوط به اختلاس 5 / 7 ماه، ارتشا 5 / 3، کلاهبرداری 6 ماه، تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق 5 / 3 ماه و ... این زمان بندهای براساس سیستم الکترونیکی نظارت خواهند شد.

2 - 1 - 7 ) لایحه قضازدایی :

عناوین متعددی که در قوانین ماجرم انگاری شده و ضرورت نداشت که رسیدگی به آنها در مرجع قضایی باشد – به دلیل سبک و کم اهمیت بودن – در این لایحه از عناوین عداد مجرمانه خارج شده.

حذف عنوان مجرمانه رفتارهای غیر قانونی و جرایم کم اهمیت و کنترل این گونه رفتارها در قالب تدابیر پیشگیرانه یا مقررات انظباطی و اداری موجب خواهد شد که برخورد با این موضوعات با سرعت و دقت بیشتری اعمال شود و برای دستگاه قضایی هم فرصت بیشتری برای برخورد با جرایم پیچیده قضائی فراهم شود. با توجه به گستردگی تدابیر حمایت کیفری در مورد رفتارها و جرایمی کم اهمیت در قوانین و مقررات کشور و با عنایت به اینکه رسیدگی به موارد قضایی فوق از طریق ساز و کارهای قضایی موجب اطاله دادرسی و تراکم پرونده های قضایی و صرف هزینه و زمان زیاد است بیراه نیست امر این موارد به امور صنعتی و مدنی و انظباطی و اداری سپرده شود1.

 

 

2 - 2 ) قضازدایی و جرم زدائی :

انبوه دعاوی مطروحه در نظام قضائی نشاندهندۀ ناکارآمدی زیر ساخت های عدالت اجتماعی است، مدیران ارشد قضائی همواره در جستجوی حجم وسیع دعاوی و افزایش کیفیت دادرسی ها بوده اند. تخصصی کردن دادگاه ها، تقویت نهادهای معاضدت قضائی نظیر کانون و کلاو مشاوران و قضائی و نیز ارجاع رسیدگی به برخی دعاوی به خارج از محدوده دستگاه قضائی، از جمله راه کارهای مورد استفاده به شمار می روند1.

پرداختن به بحث کارشناسی (قضازدائی و جرم زدائی) نیازمند مطالعات عمیق در حوزه جزا و جرم شناسی بوده و اصولاً در صلاحیت کارشناسان مربوطه است لیکن تحلیل ایجاد این بحث از منظر آموزه های حقوقی عمومی نیز لازم می نماید زیرا ارزیابی شیوه اصلاح در دستگاه قضائی بدون شناخت نسبت آن با قانون اساسی و تضمین هایی که این قانون برای حفظ جایگاه رفیع قضائی عام و نیز زمینه های لازم برای رعایت حقوق شهروندان مقدر نموده امکان پذیر نمی باشد به تصریح برخی نویسندگان، مکانیسم هایی چون قضازدایی، کیفرزدایی، جرم زدایی در واقع متضمن توزیع و تفویض بعضی وظایف و صلاحیتهای عدالت کیفری (هسته اصلی سیاست جنایی) به نظام های حقوقی غیر کیفری و نیز تشکلهای مردمی است. شرکت دادن مردم در عدالت کیفری و پیشگیری از بزه کاری، یعنی سیاست جنایی مشارکتی در واقع براساس همبستگی جامعه رسمی (دولت) و جامعه غیر رسمی (مردم و انجمن های مردمی) است. این همبستگی سبب تراکم زدایی از سیستم قضایی و همزمان افزایش کارآیی و تسریع عملکرد این سیستم از طریق محول کردن بخشی از وظایف عدالت کیفری به مردم است. ضمن اینکه تقلیل بودجه دادگستری را به دنبال دارد نهاد (قضایی کیفری) را مردمی و اجتماعی کرده و از پیچیدگی ها و ابهام آن در و فکار عمومی می کاهد. بدین سان با حمایت و درک عمومی و الحاق بیشتر و وسیع مردم به آن روبرو می گردد. به نظر می رسد گرایش به فرایندهای قضازدایی، جرم زدایی و کیفرزدایی از ویژگیهای دولتهای مردم محور بوده و سیاست کلان توسعه آزادیها، کاهش حاکمیت دولت و تقویت مشارکتهای مردمی را معنکس می سازد در برابر آن، جرم انگاری افراطی، تعیین تکلیف مداوم برای شهروندان و استفاده و مطلق از کیفر درمانی برای کنترل نابهنجاریها، نشان دهنده رویکرد امنیتی و اقتدارگرایانه موجود در یک نظام سیاسی بسته و زورمدار است. در بحثی که پیش روست قضازدایی و جرم زدائی مورد بحث قرار می گیرد.

 

2 - 2 - 1 ) قضازدائی :

 اینکه قضازدائی نسبی است یا مطلق؟ در صورت نسبی بودن دارای وجاهت و منطق حقوقی است؟ آیا قانون اساسی برای این فرایند محدودیتهایی را مقرر نموده؟ تأثیر قضازدایی بر حقوق اداری چیست نیازمند توضیحاتی به شرح زیر است :

2 - 2 - 2 ) مفهوم قضازدایی :

قضازدایی، راهکاری فنی برای کاستن از تراکم دعاوی در مراجع رسمی دادگستری بوده و قطعاً نسبی است1. نسبیت راهکار یاد شده، امری بدیهی و منطقی است زیرا قضازدایی مطلق در مفهوم در تعطیل نهاد (دادرسی و دادگستری) و حذف وظیفه اساسی قضاوت (در مفهوم خاص آن) از زمره وظایف حکومت می باشد. بدین ترتیب به هیچ بهانه ای نمی توان تمام اختیارات و اقتدارات قانونی برای تأمین عدالت قضائی را از دولت سلب نمود.

با تحقیق در منشأ اصطلاح قضا زدائی، معلوم می شود که واژه انگلیسی Diversion در ادبیات حقوقی انگلستان به معنای (انحراف) بوده و مراد از آن مجموع راهکارهایی است که برای خروج پرونده از مسیر اصلی و معمول آن و سوق دادن آن به سمت دیگر روشهای حل و فصل قضیه مورد استفاده قرار می گیرند.

بدین ترتیب معلوم می شود که اصطلاح (قضازدایی) در مفهوم فنی، حقوقی و قضائی آن به کار نرفته و نوعی تسامع در تعبیر است به نظر ما عبارت (تمرکز زدایی از رسیدگی های قضائی) بهتر می تواند مفهوم ذاتی اصطلاح یاد شده را منعکس سازد2.

2- 2 - 3 ) مفهوم فضازدائی در عمل :

باید دید قضازدائی در عمل قابل اجراست یا خیر؟ به نظر می رسد کارکرد اصلی قضازدایی، تفویض برخی وظایف دستگاه رسمی قضائی به نهادهای خارج از این دستگاه است. با این حال، تحقق این فرایند در عمل، حتی به صورت نسبی نیز متصور نمی باشد زیرا :

1 ) چنانچه در راستای این اندیشه، رسیدگی به بخشی از دعاوی را به نهادهای مردمی یا شبه قضائی از قبیل شورای حل اختلاف و یا NGO ها واگذار نمائیم، علیرغم تفاوت صوری و ساختاری این مراجع با سازمان قضائی عام، ماهیت قضائی، حل و فصل دعاوی و خصیصه امور – که جزو ماهیت ذاتی هر نوع دادرسی هستند، در کارکرد آنها وجود دارد. به دیگر سخن، قضازدایی از نظر شکلی، تحقق یافته لیکن کارکرد ماهوی امر دادرسی، هنوز وجود دارد و برخلاف مفهوم لغوی قابل برداشت از (قضازدایی) نوعی قضازدایی برای نهادهای خارج از سازمان قضائی عام، به وجود می آید.

2 ) اگر در نتیجه اجرای اندیشه قضازدایی، رسیدگی به برخی دعاوی به مراجع غیر قضائی، نظیر دادگاه ها و مراجع اداری اجرایی ارجاع شود، از آنجا که مطابق صلاحیتهای قانونی دیوان عدالت اداری و نیز اصول را دادرسی منصفانه رسیدگی شکلی دیوان به آرای قطعی و یا قطعی شده آن مراجع، امکان پذیر است و از سوی دیگر در کشور ما دیوان عدالت اداری، بخشی از سازمان قضائی می باشد در نتیجه، حتی در صورت تفویض رسیدگیها به مراجع اداری و اجرایی به دلیل صلاحیت یک مرجع عالی قضائی اداری در کنترل نهایی آرای صادره از آن مراجع، مفهوم ماهوی قضازدایی، محقق شده، بلکه صرفاً بخش دیگری از دستگاه قضائی درگیر و عهده دار رسیدگی نهایی به آنها می‌شود.

 به دیگر سخن، در سطوح بدوی و تجدیدنظر در رسیدگی دادگاه ها و مراجع اداری، قضازدایی به طور شکلی، به تحقق می پیوندد ولی ماهوی آن به چشم نمی خورد لیکن در سطح فرجام خواهی (رسیدگی شکلی در دیوان) اتحاد شکی و ماهوی به صورت توامان وجود دارند1.

2 - 2 - 4 ) قضازدایی و قانون اساسی :

سیاست کلان دستگاههای قضائی و قانونگذاری در روی آوردن به فرایند قضازدایی، می تواند انعکاس طنین اصلاحات مدنی در حوزه دادگستری به شمار آید. به طور کلی در نظام های دموکراتیک، کنترل قضایی و امنیتی شهروندان و زندگی آنان در سطح پائینی قرار داشته و اصل براباحه و آزادی اعمال و اندیشه های آنهاست مگر آنکه قانونگذار بنابر مصلحت های برتر با اطلاع قبلی و تحت شرایط خاص به ممنوعیت و تعقیب برخی اعمال بپردازد قضازدایی، چنانکه به واسطه ارجاع رسیدگی های قضائی به نهادهای مردمی و یا سازمانهای غیر دولتی صورت پذیرد گاهی به سوی تقویت مشارکت های عمومی، رشد کرامت انسانی شهروندان و اقدامی در جهت حاکم نمودن آنها بر سرنوشت خویش (در حوزه عدالت قضائی) به شمار می رود. فرایند مذکور، همچنین سیاست کاستن از بخش حاکمیت دولت و در نتیجه، خلاصی بخشیدن دستگاه قضائی از درگیر شدن با انبوه دعاوی را به دنبال دارد، امری که تاکنون به دخالت وسیع دولت در ابعاد زندگی مردم انجامیده است.

قانون اساسی ج اسلامی به تبعیت از اندیشه حاکم بر قانون اساسی مشروطیت، دادگاه های عمومی دادگستری را مرجع رسیدگی به تظلمات می داند. از آنجا که نتیجه مستقیم فرایند قضازدایی، تحت و شعاع قرار گرفتن دادگستری و تقویت دادرسی اداری و غیر قضایی است، تجربه های پیشین در این خصوص، می تواند راهگشای برخی چالشهای فرایند مذکور باشد.

در دوره مشروطه با وجود تصریح قانون اساسی به مدیریت دادگستری در رسیدگی به دعاوی، مقتضیات عمل اداره ضرورت رسیدگی سریع برخی امور و احتمالاً مداخله دولتمردان و تعرض به اسقلال دستگاه قضائی موجب شد تا گرایش به دادگاه های اداری و اختصاصی توجیه و عملی گردد.

اعتراض اندیشمندان به این انحراف و سوء استفاده از اختیارات در مراجع اختصاصی ایجاد شده نظیر دیوان دادرسی دارایی باعث شد که مجلس شورای ملی با تصویب قانون حذف محاکم اختصاصی مصوب 1337 دوباره رسیدگی به تمام دعاوی را در دادگستری متمرکز سازد با توجه به تأکید قانون اساسی فعلی بر مرجعیت دادگستری ضروری است با احتیاط یا قضازدایی و نتایج آن برخورد نمائیم1.

2 - 2 - 5 ) قضازدایی و حقوق اداری :

تأثیر اندیشه قضازدائی بر حقوق اداری، کاستن از دامنه وظایف و صلاحیتهای دادگاه های عمومی و اختصاصی قضائی و فربه نمودن اختیارات و ساز و کارهای اداری – اجرایی می باشد. همچنین قانونگذار در کنار توسعه اختیارات مراجع اداری موجود می تواند در جریان قضازدائی به تأسیس مراجع غیر قضائی نوین با ترکیب و صلاحیتهای تازه بپردازد.

بدین ترتیب فرایند قضازدایی به نحو ضمنی، تقویت کننده راه حل هایی سریع با تشریفات اندک در قالب تجویز دادرسیهای اداری در دستگاه اجرایی کشور می باشد. البته به شرحی که گفته شد، کاستن از وظایف سازمان قضائی مملکت امری موقت و در حد تزریق یک داروی مسکن به کالبد درد ضد آن بوده و نهایتاً این دادگاه های دادگستری و یا دیوان عدالت اداری هستند که عهده دار رسیدگی تجدید نظری یا فرجامی به دعاوی مطرح در بخش اجرایی، خواهد بود مگر آنکه آرای صادره از مراجع و دادگاه های اداری را کاملاً قطعی و فصل الخطاب بدانیم و در نتیجه، مراجع قضایی را برای همیشه از رسیدگی مجدد به آن ها معاف داریم، امری که به معنای مقاومت در برابر اصول دادرسی منصفانه و نقض قانون اساسی در اعطای حق دسترسی به دادگاه (در مفهوم خاص آن) به شهروندان بوده حتی مسئولیت دولت در برابر معاهدات بین، عملی مربوطه را در پی دارد.

پس از تحقق فرایند قضازدایی و تفویض رسیدگیها به مراجع غیرقضایی، به دلیل موقعیت اداری این مراجع، رأی صادره از آنها وصف (اداری) داشته و حتی اگر به نحو قطعی صادر شوند، نهایتاً در رشد عالیترین مرجع قضائی اداری یعنی دیوان عدالت اداری – قابل فرمجام خواهی می باشند. بنابراین به موازات کاهش اختیارات و کارکردهای مراجع قضایی به واسطه فرایند قضازدایی، صلاحیتها و اختیارات مراجع اداری و به تبع آن، اقتدارات عالیترین مرجع قضائی اداری، افزایش می یابد.

پرداختن به فرایند قضازدایی و تقویت بخش دادرسی اداری، مستلزم رعایت ظرفیتهائی است که بر مبنای آنها میان اصل محوریت دادگاه های دادگستری در رسیدگی به دعاوی و مقتضیات اداره و نیز امتیازات دادرسی اداری، ایجاد تعادل شود. چنانچه، توان دستگاههای اداری در انجام وظایف محوله، مورد تردید واضح شود، صلاحیت عام و جامع دادگستری، امری بدیهی می نماید1.

2 - 2 - 6 ) جرم زدایی :

جرم زدایی چیست؟ جایگاه آن در حقوق اساسی کدام است؟ آیا فرایند جرم زدایی بر ساختار و صلاحیتهای مراجع اداری تأثیری می نهد؟ به شرح زیر به بیان نسبت میان این مفهوم با قضازدایی، قانون اساسی و حقوق اداری می پردازیم.

2 - 2 - 7 ) مفهوم جرم زدایی :

جرم زدایی یکی از اهرمها و ساز و کارهایی است که از سوی قانونگذار، مورد استفاده قرار گرفته و به واسطه آن، عناوین مجرمانه از جرایم، سلب می گردد، درواقع جرم زدایی، در معنای دقیق کلمه به معنای زدودن برچسب و عنوان مجرمانه از یک عمل یا رفتار می باشد2.

 

این متن فقط قسمتی از قضازدایی و حذف عنوان‌های مجرمانه می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

---

 

كلیات حق مالكیت به عنوان یكی از اصول مهم زندگی اجتماعی است به طوری كه در هر جامعه‌ای این امر مقدس و مهم شناخته شد و به رسمیت در قوانین مدنی و ثبتی از آن یاد شده است و در قوانین كیفری نیز از آن حفاظت شده و برای نقض و تجاوز به آن ضمانت اجرا گذاشته شده است یكی از این تخلقات وتجاوزات معمولا از طریق كلاهبرداری یا اغفال فرد مالك و خارج كردن ملك از

 کلاهبرداری در امور ثبتی

كلیات :

حق مالكیت به عنوان یكی از اصول مهم زندگی اجتماعی است به طوری كه در هر جامعه‌ای این امر مقدس و مهم شناخته شد. و به رسمیت در قوانین مدنی و ثبتی از آن یاد شده است و در قوانین كیفری نیز از آن حفاظت شده و برای نقض و تجاوز به آن ضمانت اجرا گذاشته شده است . یكی از این تخلقات وتجاوزات معمولا از طریق كلاهبرداری یا اغفال فرد مالك و خارج كردن ملك از ید مالك می‌باشد كه این مصداق یكی از مصادیقی است كه در قانون خاص به نام قانون ثبت و اسناد مالكیت به علت ضعف آنها مالكیت اشخاص در معرض سوء استفاده های بیشتری واقع شد به طوری كه اشخاص با نوفذ كلاهبردار اقدام به ثبت ملك اشخاص غیر به نام خود كردند . همین امر باعث شد كه قانون ثبت اسناد خود به عنوان یك قانون جرم زدا و اخلاف مصالح اجتماعی باشد و این ضعفها باعث شد كه بعدها قانون ثبت و اسناد موارد تجاوز و تخطی به حق مالكیت اشخاص را پیش بینی و برای آن ضمانت اجرا قرار دهد. كه این ضمانت اجراها در قانون ثبت و اسناد مصوب 26/12/1310 پیش بینی شده است.

بنابراین در این نوشتار سعی بر این است كه كلاهبرداری بیشتر یا خارج كردن ملك اشخاص از مالكیت خودشان مورد بررسی قرار گیرد و مواد مربوطه به آن مورد تشریح و بررسی گردد كه ابتدا یك مفهوم كل ( مختصر از كلاهبرداری و جرایم در حكم كلاهبرداری ارائه خواهد شد و در بخش دوم بطور خاص كلاهبرداری در قانون ثبت و اسناد مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

بخش اول : كلاهبرداری

1-   عنصر قانونی : عنصر قانونی جرم كلاهبرداری دارای سیر تحول تاریخی قابل توجهی پرداخت به طوری كه این جرم ابتدا در م 238 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 به قیمت ازم 405 ق.ج فرانسه گنجانیده شد. ولی از آنجا كه آمار كلاهبرداری و رشد رو به افزون این جرم و نیز با توجه به خلا قانونی باعث شد كه قانونگذار قوانین فرعی دیگری را به تصویب برساند مثل قانون انتقال مال غیر مصوب 5/1/1308 و قانون تبانی برای بردن مال اشخاص غیرمصوب 3/5/1307 و حتی موجب اصلاح قانون ثبت و گنجاندن مجازات برای جرایم كلاهبرداری در امور ثبتی مصوب 26/12/1310 بود ولی با این حال قانون گذار ایران همزمان با تشدید مجازت جرم كلاهبرداری در فرانسه مجازات مقرر در م 238 را نیز افزایش داد. اما پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران قانونگذار متن م 238 را در بخش تعزیرات دوم 116 قانون تعزیرات مصوب 62 با اندك تغییرات عبارات و مجازات گنجانید.

اما دوباره باز به دلیل افزایش روزافزون جرم كلاهبرداری به خصوص از طریق اعلام شركتها و موسسات موهوم و واقعی قانونگذار درصد افزایش مجازات برآمد كه این بار یان قانون توسط مجلس شورای اسلامی این قانون تصویب شد ولی در تاریخ 5/9/67 مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت كه پس از آن با حل ایرادات درمجمع تشخیص مصلحت نظام این قانون تصویب شد كه بعد از آن م این قانون به عنوان ضمانت اجرای جزایی كلاهبرداری مورد اعمال قرار گرفت.[1]

2-   عنصر مادی :

كه ركن مادی كلاهبرداری دارای چهار مرحله می‌باشد اول تدابیر جزایی می‌باشد و به دنبال آن فریب خوردن و اغفال غیرعلیه می‌باشد مرحله سوم رفتار ؟ علیه می‌باشد كه مورد اغفال قرار می‌گیرد و مال را تسلیم می‌كند مرحله چهارم اتیلای كلاهبردار بر مال می‌باشد. البته با توجه به اینكه این مباحث بطور كامل در كلاس درس استاد محترم بحث شد از ورود به این مباحث خودداری می‌شود و نیز همچنین از ورود به عنصر معنوی و فقط یك تعریف مختصری از جرایم در حكم كلاهبرداری می‌شود.

جرم در حكم كلاهبرداری را می‌توان گفت كه نمی‌توان دقیقا تعریف خاصی را انجام داد و در واقع استراتژی خاص قانونگذار می‌باشد بدین منی كه قانونگذار بعضی از جرایم را كه از لحاظ خطرناكی به همان اندازه مثل كلاهبرداری خطرناك و خلاف نظم عمومی می‌باشند از لحاظ مجازات به عنوان كلاهبرداری دانسته و از لحاظ خطرناكی به همان اندازه مثل كلاهبرداری خطرناك و خلاف نظم عمومی می‌باشند از لحاظ مجازات به عنوان كلاهبرداری دانسته و از لحاظ ضمانت اجرا را مورد مجازات قرار داده است.

بنابراین به طور اجمال می‌توان گفت كه جرایم در حكم كلاهبرداری هستند كه اگرچه از لحاظ اركان تشكیل دهنده جرم كلاهبرداری مثل جرم كلاهبرداری نیستند ولی از لحاظ ضمانت اجرا در زمره جرم كلاهبرداری محسوب می‌شوند و قانونگذار بطور خاص آنها را در قوانین متفرقه پیش بینی كرده است . مثل قانون انتقال مال غیر، قانون تبانی برای بدن مال غیر قانون ثبت اسناد ، قانون شركتهای سهامی در قانون تجارت و ...

 

بخش دوم : كلاهبرداری در امور ثبتی

همانطور كه قبلا هم ذكر كردیم قانوگذار در یك سیر تاریخی بالاخره در قانون تشدید مجازات مرتكبین اختلاش ، از ستاد كلاهبرداری عنصر قانونی جرم كلاهبرداری را م این قانون قرار داد كه در واقع این ماده اصل م 238 قانون مجازات عمومی 304 او مهم سال 1352 بود.

اما باید خاطر نشان كرد كه قانونگذار درهمان زمانی ( سال 1304 ) كه در م 238 قانون مجازات عمومی مجازاتی برای جرم كلاهبرداری مشخص كرد و از آنجا كه كلاهبرداری و سوء استفاده بخصوص از اموال غیرمنقول مردم رشد روزافزونی پیدا كرده بود . بالاخره قانون گذار تصمیم گرفت قوانین خاص را در این موردتصویب كند البته با ضمانت اجرای كیفری . همچون قانون مجازات انتقال غیر، در سال 5/1/1308 و قانون تبانی برای بردن مال غیر مصوب 3/5/1307 ، و نیز اصلاح قانون ثبت و اختصاص باب ششم قانون ثبت از مواد 100 الی 117 به جرایم و مجازاتها در سال 26/12/1310 و ...

قانونگذار در اصلاح قانون ثبت و تصویب باب ششم از ماده 105 تا ماده 116 را به عنوان عنصر قانونی جرم در حكم كلاهبرداری در امور ثبتی قرار داد . علاوه بر این یك قانون دیگر به نام قانون نحوه صدور اسناد مالكیت املاكی كه اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ یا حوادث غیرمترقبه ای مانند زلزله ،سیل ، آتش سوزی از بین رفته اند ، در مقطع زمانی خاص به تصویب رسید . با توجه به اینكه در اثر جنگ تحمیلی علیه ایران توسط عراق بسیاری از خانه ها را ملاك دچار آتش سوزی شدیا در اثر بمباران و سایر عوامل جنگی به نوعی از بین رفته بودندو نكته حائز اهمیت اینكه ، دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق نیز در آن مناطق از بین رفته بودند در نتیجه خیلی ها بی‌كاشانه و خانه شده بودند و افراد سودجو از این فرصت استفاده كرده و بسیاری از مناطق را به تصرف و ؟ در آورده بودند به خاطر این حالت اضطرار و خلا قانونی و ضرورت تصویب قانونی در مورد نحوه تنظیم اسناد برای این مناطق و خانه ها دولت لایحه‌ای را در این خصوص تصویب و به مجلس ارائه داد كه سرانجام در تاریخ 28 بهمن 1369 در مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 18/12/69 توسط شورای نگهبان تایید و تبصره 6 آن نیز در تاریخ 17/12/1370 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید ودر تاریخ 26 خرداد ماه 1370 در روزنامه رسمی منتشر گردید.

---

این متن فقط قسمتی از کلاهبرداری در امور ثبتی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

ناســیونالیسـم در 256صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش

 ناســیونالیسـم 

 

1- تعریف دولت و عناصر آن

مفهوم دولت[1] تا سده‌ی شانزدهم رواج سیاسی نیافت. نخستین كاربرد آن در بحث عملی به نیكولو ماكیاولی[2] (1527-1469) نسبت داده می‌شود. مفهوم دولت نو در بخش عمده‌ی اروپای سده‌های میانه، به تدریج پدیدار شد، در آن زمان دولت را با اقتدار عالی برابر می‌دانستند. متفكّران و پژوهشگران سیاسی در مورد تعریف دولت توافق نظر ندارند و این اختلاف نظر بیش از هر چیز به گوناگونی اندیشه‌ها در مورد سرشت دولت كه بر تعریف‌ها اثر می‌گذارد، مربوط است. باید گفت كه روی هم رفته سه گونه تعریف از دولت وجود دارد: تعریف فلسفی، تعریف سیاسی و تعریف حقوقی.

1-1  تعریف فلسفی:  دارای یك هدف اصلی است: كه ویژگی‌های ضروری و بسنده‌ی دولت كمال مطلوب، دولت خوب، یا دولت كامل را توصیف می‌كند از لحاظ فلسفی سه مكتب وجود دارد:

الف- دولت برای ایجاد هماهنگی میان اجزای گوناگون و ضروری جامعه وجود دارد. این نظریه به فیلسوفانی مانند افلاطون، ارسطو، آباء كلیسا- از جمله آكوئیناس- و همچنین سیسرون تعلق دارد.

ب‌-  دولت در نتیجه‌ی یك «قرارداد اجتماعی» به وجود آمده است. این نظریه به فیلسوفانی مانند هابز، و روسو تعلق دارد.

پ- دولت در نتیجه مبارزه میان نیروهای متضّاد اجتماعی پدیدار شده است. ماركس و پیروان او این نظر را ارائه كرده‌اند.

1-2  تعریف سیاسی:  در این نظر گفته می‌شود كه جامعه از صورت بندی‌های بسیار ساده تا بسیار پیچیده، بر پایه‌ی تغییرات در نظام تولید، رشد می‌یابد؛ زیرا انسان نیازهای اساسی دارد كه بدون تولید كردن تأمین نمی‌شود. در جریان این تولید، گروه‌ها و طبقات اجتماعی و اقتصادی پدیدار شدند. ماركس و انگلس عقیده داشتند كه در روند پیدایش طبقات، كار انسان از او بیگانه شد و انسان پیوسته می‌كوشد تا بر خودبیگانگی مادی و معنوی فائق آید.

1-3  تعریف حقوقی:  دولت آن واحدی است كه باید این ویژگی‌ها را داشته باشد:

سرزمین، ملّت(جمعیّت)، حاكمیت(انحصار قدرت)، حكومت.  

قبل از پرداختن به عناصر بنیادی دولت، به تعریف جامعی از دولت می‌پردازیم كه «ژرژ بوردو»[3]از سیاست‌شناسان بنام  فرانسه بیان كرده است: «دولت، «قدرت نهادینه» است. زیرا دولت نهادی است كه از طریق سازمان‌های خود به حاكمیّت ملّی تبلور می‌بخشد و اداره‌ی امور همگانی را بر عهده می‌گیرد، بدون آنكه جنبه شخصی یا گروهی داشته باشد» (نقیب‌زاده، 1380: 179).

دولت به عنوان مجموعه‌ای بسیار پیچیده كه بر تمامی نظام اجتماعی انسان تسلّط دارد، بر بنیادهایی استوار است كه بدون این عناصر نمی‌تواند پیوندی ارگانیك متعادل و یكپارچه به وجود آورد و این عناصر عبارتند از:

سرزمین:  ژان گاتمن[4] این تعریف را از سرزمین در رابطه با «حاكمیت» حكومت ارائه داده است: سرزمین بخشی از جلوه‌گاه جغرافیایی است كه با ادامه فیزیكی قلمرو یك حكومت برابری پیدا می‌كند. این مفهوم گستره فیزیكی و حمایت سیاسی است كه یك ساختار حكومتی به خود می‌گیرد. این مفهوم، پهنه فیزیكی یك سیستم سیاسی را معرفی می‌كند كه در حكومتی ملّی[5] و یا در بخشی از آن كه از گونه‌ای اقتدار برخوردار باشد، قوام می‌گیرد (مجتهدزاده، 1381: 38-39).

ملّت:  اندیشه‌ی ملّت در انقلاب فرانسه اعتبار خاصی پیدا كرد و دولت‌ها به اعتبار نمایندگی ملّت خود قدر و قیمت پیدا كردند. وطن‌پرستی و ملّت‌‌خواهی از قدیم در ژرفای اندیشه انسان‌ها وجود داشته است و ادبیّات همه‌ی كشورها جلوه‌های زیبایی از آن را به نمایش گذاشته‌اند. امّا دولت‌های امروز كه به «دولت- ملّت» هم مشهورند عنصر دوم خود را از انقلاب فرانسه به بعد باز یافتند، هر دولتی كه صاحب ملّتی یكپارچه، همبسته و متّحد باشد از قدرت و قوام و پشتوانه عظیمی برخوردار است.

حاكمیّت:  بر قدرت قانونی بالاتر و برتری دلالت می‌كند كه هیچ قدرت قانونی دیگری، برتر از آن وجود ندارد. «حاكمیت دو جنبه دارد:

جنبه‌ی اوّل آن، برتری داخلی دولت در سرزمین خویش است و مفهوم جنبه‌ی دوّم آن، این است كه دولت استقلال خارجی كامل داشته و از مداخله‌ی دولت و یا قدرت سیاسی دیگری مانند سازمان‌های بین‌المللی بری است» (طاهری، 1378: 82).

در عین حال باید اذعان كرد كه مفهوم حاكمیّت جنبه اطلاق خود را از دست داده است. وابستگی متقابل اقتصادی، وجود نیروهای فراملّی و مداخله سازمان‌های بین‌المللی حاكمیّت دولت‌ها را تضعیف كرده است.

حكومت:  اگر مسأله‌ی حاكمیّت حل شود سازمانی لازم است تا به این حاكمیّت عینیّت بخشد. آن سازمان، حكومت است كه با اراده‌ی مردم و تأیید آن‌ها شكل می‌گیرد. سه عنصر دیگر حالتی تأسیسی دارند و وظیفه‌ای بر عهده‌ی آن‌ها نیست. «تنها حكومت است كه به عنوان عنصر زنده، كار تدوین استراتژی، برنامه‌ریزی و انجام وظایف دولت را بر عهده دارد و در نتیجه بصورت چشم‌گیرترین عنصر دولت در عرصه‌ی زندگی یك ملّت جلوه‌گر می‌شود و باید از كارآیی بالایی برخوردار باشد» (نقیب‌زاده،1380: 182-185).

 

2- تعریف ملّت و عناصر آن

كلمه‌ی «ملّت»[6] كه از قرن سیزدهم باب شده، از واژه ای به معنی متولّد شدن[7] مشتق شده است. این كلمه در شكل «نیشن»، اشاره به گروهی از مردم داشت كه بر مبنای اصل و نسب یا محلّ تولّد، با یكدیگر پیوند داشتند. بنابراین كلمه‌ی «ملّت» در كاربرد اوّلیه آن، دلالت بر یك نسل از مردم یا یك گروه نژادی داشت، امّا فاقد اهمیّت سیاسی بود. فقط در اواخر قرن هجدهم بود كه این واژه بار سیاسی یافت.

در دایره‌المعارف ناسیونالیسم، ملّت این گونه تعریف می‌گردد: «ملّت اجتماعی متصوّر و مفروض است كه اعضایش، برپایه‌ی اسطوره‌های جغرافیایی و دنیای جغرافیایی مشترك، به آن احساس تعلّق می‌كنند، و نیز اجتماعی سیاسی و سرزمینی از منافع است كه اعضایش تجهیز شده‌اند تا از راه كسب حاكمیّت بیشتر بر مكانی كه خانه یا وطن خود می‌دانند، كنترل آینده خویش را به دست گیرند» (ماتیل، 1383: 365).

گروهی معتقدند هر ملّتی دارای خصوصیاتی می‌باشد از قبیل محلّ زندگی، نژاد، مذهب، زبان، مشی سیاسی و وفاداری به یك سازمان سیاسی خاص، رسوم و آداب مشترك كه این عوامل را می‌توان عناصر متشكله «ملّت» دانست. همین عوامل هستند كه باعث تشخیص ملیّت‌های مختلف از یكدیگر می‌باشند، ولی ضروری‌ترین عامل تشكیل‌دهنده ملیّت اراده متحّدی است كه بین افراد آن ملیّت به‌وجود می‌آید و صرف وجود همین اراده است كه ناسیونالیسم را به وجود می‌آورد (انصاری، 1345: 11).

با توجه به تعریف ملّت، عناصر تشكیل‌دهنده آن با تعریفی اجمالی از هر یك در ذیل ارائه می‌گردد:

 زبان:  یكی از عناصر مهمّی كه در وحدت یك گروه انسانی مؤثر است، زبان است. اكثر كشورهایی كه در جهان امروز وجود دارند، هر كدام دارای یك زبان مشترك هستند كه ساكنان آن كشور بدان تكّلم می‌كنند. درپاره‌ای از موارد، گروه‌های جدایی ‌طلب، تجزیه طلب، از زبان به عنوان سمبل آرزوهای ناسیونالیستی و میهن‌خواهی استفاده می‌كنند كه به این گونه زبان‌ها، زبان‌های سیاسی می‌گویند.

 نژاد:  عنصر مهمّ دیگر كه در پیدایش ملّت مؤثر دانسته شده است، نژاد است. در این زمینه بعضی از اندیشمندان معتقد به برابری نژادی نیستند، بلكه معتقدند برخی از آنها بر برخی دیگر برتری دارند.

 مذهب:  مذهب نیز از جمله عوامل تشكیل‌دهنده‌ی اجتماعات است و قبل از گسترش مدرنیته، تقسیم جهان بر پایه این عامل استوار بود، كه پس از آن نقش عامل مذهب در تشكیل اجتماعات كم‌رنگ‌ تر شد.

سرزمین یا محدوده جغرافیایی:  عنصر دیگری كه در تشكیل ملّت سهم نسبتاً زیادی دارد، محدوده جغرافیایی است. وحدت سرزمین نقش فراوانی در وحدت ملّت دارد.

 تاریخ و فرهنگ:  تاریخ و فرهنگ ارتباط تنگاتنگی با یكدیگر دارند، به نحوی كه رویدادهای تاریخی باعث ایجاد روحیّات و آداب و رسوم خاصّی در بین مردم می‌شوند و تأثیر فراوانی در ایجاد و استحكام پیوند‌های آنها دارند، زیرا نوعی حافظه تاریخی مشترك پدید می‌آورد كه انسان‌ها، همواره بدان رجوع می‌كنند.

 روابط اقتصادی و عامل تاریخی:  عنصر دیگری كه در تشكیل ملّت نقش دارد، روابط اقتصادی در میان افراد یك جامعه است و صرف وجود مردمانی خاص در قلمروی معین نیست كه یك ملّت را پدید می‌آورد بلكه مراودات و ارتباطات بین این افراد نیز در تشكیل ملّت مؤثر می‌باشند، و بالاخره علاوه بر تمام عواملی كه تاكنون به آن پرداخته شد، نقش عامل سیاسی نیز در فرآیند ملّت ‌سازی بسیار قوی است تا جایی كه در پاره‌ای از موارد نقش سایر عناصر متشكله ملّت از قبیل زبان، نژاد، مذهب و ... تحت‌الشعاع این عامل واقع می‌‌شود. تفاوت در عناصر فوق سبب پیدایش ملّیت‌های مختلف می‌گردد (قمری،1380: 10-19). 

 

3-  ناسیونالیسم

پس از بحث‌هایی كه راجع به ملّت و عناصر تشكیل‌دهنده‌ی آن شد، در این‌جا به تعاریف ناسیونالیسم پرداخته می‌شود. باید توجّه داشت كه درباره‌ی مفهوم ناسیونالیسم هنوز تعریف دقیق و واحدی ارائه نشده است و صاحب‌ نظران در این مورد هم‌نظر نیستند و یكی از دلایل مهمّی كه باعث شده تا تعریف واحدی در این مورد وجود نداشته باشد، تغییر مفهوم ناسیونالیسم با توجه به تحوّلات تاریخی است.

دایرة‌المعارف بین‌المللی علوم اجتماعی ناسیونالیسم را چنین تعریف كرده است:

« ناسیونالیسم نوعی عقیده سیاسی است كه زمینه یكپارچگی جوامع جدید و مشروعیّت ادّعای آن‌ها برای داشتن اقتدار را فراهم می‌آورد. ناسیونالیسم وفاداری اكثریت مردم را متوجّه یك دولت- ملّت می‌نماید. خواه این دولت- ملّت موجود باشد و خواه این كه به صورت یك خواسته باشد. دولت- ملّت نه تنها به عنوان یك شكل ایده‌ال «طبیعی» یا «عادی» از نظام سیاسی مورد نظر واقع می‌شود، بلكه به عنوان یك چارچوب ضروری برای تمام فعّالیت‌های اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی مورد نظر قرار می‌گیرد» (قمری، 1380 : 17).

در كتاب «دانشنامه سیاسی» ناسیونالیسم به صورت ذیل تعریف شده است:

ناسیونالیسم، به عنوان آگاهی گروهی، حس همبستگی و یگانگی پدید می‌آورد كه از اشتراك در عواملی مانند زبان، ارزش‌های اخلاقی، دین، ادبیات، سنّت‌های تاریخی، تاریخ، نمادها و تجربه‌های مشترك سرچشمه می‌گیرد. ناسیونالیسم همچنین احساس مسئولیت در برابر سرنوشت ملّی و وفاداری به ملّت را در بر دارد كه بر دیگر وفاداری‌ها (مانند وفاداری به خانواده) مقدّم است (آشوری، 1370: 320).

و در تعریفی عام‌تر می‌توان «ناسیونالیسم» را به صورت ذیل تعریف كرد:« ناسیونالیسم یعنی وحدت نظر و شركت در مرام و آرزوی گروهی از مردم بر اساس خصایص ملّی و نژادی برای تشكیل یك حكومت واحد و مقتدر» (بیگدلی، آبان1383: 67).

 

3-1  تاریخچه‌ی ناسیونالیسم

الف- ناسیونالیسم و روند دولت- ملّت‌سازی (دولت مطلقه)

ناسیونالیسم زمانی مفهوم دارد كه تفكّر یا تصوّری از ملّت داشته باشیم. پس باید ابتدا چگونگی شكل‌گیری ملّت و سپس رابطه‌ی آن را با كلمه ناسیونالیسم دریابیم. ملّت یك پدیده‌ی تاریخی سیاسی است یعنی در مرحله‌ای از تاریخ پیدایی انسان در روی زمین و به نیروی انگیزه‌هایی كه بیشتر سیاسی بوده كم‌كم سازمان یافته است. «اصلی‌ترین معنای ملّت كه بیش از هر معنای دیگر این واژه تبلور یافته، معنای سیاسی آن است» (هابزبام، 1382: 30).

ملّت به مفهومی كه امروز ما با آن آشناییم، یعنی ملّت-كشور، واقعیت تازه‌ای است كه در گذشته‌های دور وجود نداشته است بلكه بعدها همگام با رشد بورژوازی اروپا جان می‌گیرد و عنصرهای پدید آورنده آن روشن‌تر و دقیق‌تر می‌شود. پیدایی ملّت‌ها تحت تأثیر انگیزه‌های بی‌شمار در درازی سده‌ها به كندی پدید آمده است. ملّت‌ها با مفهومی كه امروز با آن آشنایی داریم، در عصر جدید شكل می‌گیرند. این روزگار را دوره «تجدید حیات» «رنسانس» می‌نامند و این دوره از آن نظر دوره «تجدید حیات» نامیده شده است كه بازگشتی به اصول قبل از پیدایش مسیحیت است.

عصر جدید، عصر انقلاب فرهنگی است كه حدوداً میان سالهای 1450 و 1520 میلادی روی داده است. هدف اصلی این انقلاب سازگار كردن انسان با دگرگونی‌های محیط است تا بتواند از دست‌آوردهای مادّی و معنوی دنیوی بهره گیرد (ابوالحمد، 1376: 118).

دگرگونی‌های اقتصادی، گسترش بازرگانی، سرنگونی فئودالیسم، پیدایی و گسترش سرمایه‌داری نو، از ره‌آوردهای دیگر عصر جدید است. در زمینه‌ی سیاسی نیز دگرگونی‌هایی رخ می‌دهد. «ماكیاولی» اثر مشهور خود «شهریار» را در 1514 می‌نویسد. او برای نخستین بار سیاست را از دین و اخلاق جدا می‌كند. اثر او «شهریار»‌ فریاد اعتراضی است علیه سلطه‌ی بی‌مرز كلیسا. كشورهایی با ویژگی ملّی در قلمرو حاكمیّت پاپ بنیان می‌گیرند و اعلام این حاكمیّت تنها در برابر كلیسا نیست بلكه هر یك از این كشورها، ملّتی نوخاسته در برابر كشور- ملّت‌های دیگر است و سرسختانه از خواست‌های ملّی ویژه خود پاسداری می‌كند.

كشوری كه بدین ترتیب پدید می‌آید، جانشین سازمان‌های اداری، اجتماعی، اقتصادی و سیاسی فئودالی می‌شود. قلمرو آن گسترده‌تر از قلمرو كم و بیش تنگ جامعه فئودالی است. جنگ‌های سخت در قلمرو منطقه‌ای كه داعیه‌ی كشور شدن دارد میان شاه و فئودال‌ها درمی‌گیرد. شاه به نمایندگی و پاسداری از خواست‌های ملّی، حاكمیّت خود را علیه فئودال‌ها كه معرّف و نماینده حاكمیّت منطقه‌ای و گروهی‌اند برقرار می‌كند.

بورژوازی بازرگان برای شكست فئودال‌ها از شاه پشتیبانی می‌كند؛ زیرا او برای ثروتمند شدن و اندوختن مال بیشتر به صلح و آرامش و مقرّرات حقوقی نیازمند است. از این رو ساختن ارتش ملی برای سركوبی فئودال‌ها و گردنكشان درونی و برقراری نظم و آرامش و راندن تجاوزهای بیرونی، ضروری می‌شود.

با درهم شكستن قدرت اقتصادی فئودالیسم و چگونگی رابطه‌های تولیدی‌اش، كشور تبدیل به واحد اقتصادی همگون می‌شود. پول واحد در درون مرزهای كشور از مظاهر مسلّم این اقتصاد ملّی است. اگر قدرت متمركز جدید، مرزهای اقتصادی فئودال و امتیازهایش را درهم می‌شكند و درهایش را به سوی كالاهای بورژوازی بازرگان باز می‌كند، درهای كشورش سرسختانه به روی كالاهای كشورهای خارجی بسته می‌شود. نتیجه درهم شكستن قدرت‌های فئودال برقراری تمركز شدید سیاسی و اداری است. مظهر این تمركز سلطنت و شاه است، به این ترتیب سلطنت موروثی ساده‌ی شاه تبدیل به سلطنت با قدرت مطلق می‌شود (ابوالحمد، 1376: 121-122).

از آنجایی كه دولت‌های مطلقه در تكامل ناسیونالیسم و ایجاد دولت‌های مدرن و نهایتاً رشد اقتصادی و اجتماعی جوامع نقش به سزایی داشته‌اند، سزاوار تأمل بیشتری می‌باشند.

در اصل نقطه‌ی شروع سرمایه‌داری، شهرهایی بودند كه از قلمرو قدرت سیاسی و فئودالی خارج بودند. نیروهای سرمایه‌داری نوپایی که در شهرها به وجود آمدند به كشف سرزمین‌های جدید و سرازیر كردن طلا به اروپا اقدام كردند. اقدام آنها از پشتیبانی شاهان برخوردار بود، زیرا آن‌ها در این عملیّات، تقویت بنیه‌ی اقتصادی خود را نیز می‌دیدند. بنابراین سرمایه‌داری تجاری مستقل از دولت امّا با حمایت آن به تراكم سرمایه مشغول بود و نقش دولت‌های مطلقه كه قدرت سیاسی را هدف قرار داده بودند، زمینه‌ساز برای رشد اقتصادی بود و این خود مقدّمات استقلال بیشتر حوزه اقتصادی و ورود به عصر امپریالیسم را فراهم می‌ساخت؛ آن چنان كه رشد جامعه مدنی هم از حوزه اقتصادی شروع شد و به تدریج به سایر بخش‌ها سرایت كرد (نقیب‌زاده، 1379: 138).

پیدایش جامعه‌ی مدنی با نظام اقتصادی سرمایه‌داری در ارتباط بود زیرا بورژوازی كه به دنبال افزایش قدرت خود در حوزه اقتصادی در قالب بنگاه‌ها و شركت‌های تجاری- صنعتی و غیره بسر می‌بُرد نیازمند به نهادهای حقوقی، سیاسی و قانونی گردید تا به این وسیله روابط و فعالیّت‌های خود را تنظیم نماید و دولت مطلقه كه برای جلب حمایت بورژوازی ناچار از به عهده گرفتن كار ویژه‌های جدیدی بود پایه‌های افزایش و تمركز قدرت خود را در همكاری با جامعه استوار ساخت.

شاید بتوان اساسی‌ترین كار ویژه دولت‌های مطلقه را تمركز قدرت و ایجاد یك دستگاه دیوان‌سالاری دولتی دانست كه خود مقدمه‌ی شكل‌گیری یك ماشین دولتی از یك سو و غیرشخصی شدن قدرت سیاسی از سوی دیگر به شمار می‌رفت. این فرآیند را كه در نهایت به خلق دولت مدرن انجامید می‌توان به فرآیند دولت سازی تعبیر كرد (نقیب زاده، 1379: 123).

شكاف درونی كلیسا و ظهور مذهب پروتستان باعث اصلاح مذهبی در اروپا شد. این امر سبب شد كه با پیش كشیدن كشمكش‌های مذهبی، اختلافات نژادی و قومی در اروپا به فراموشی سپرده شود و چون پیروان مذهب پروتستان پیوسته مردم را به خواندن انجیل توصیه می‌كردند، انجیل به زبان‌های بومی و محلی ترجمه شد و همین رخدادها به نوبه خود بر گرایش‌های ملّی‌گرایانه ملّت‌ها اثر گذاشت.

مسئله‌ی ملّت سازی به معنای كاهش وجوه اختلاف بین مردمانی كه در سرزمین مورد نظر زندگی می‌كنند و افزایش وجوه اشتراك و ایجاد رابطه و همبستگی بین آن‌ها در بحث توسعه سیاسی جایگاه خاصّی دارد كه دولت‌های مطلقه اروپا در یك برهه زمانی خاص موفّق شدند تا زبان، مذهب و احساسات مشترك ملّی در بین مردم خود بوجود آورند، امّا كشورهای جهان سوّم از این موهبت به دور بوده و هستند، یكپارچگی ملّی زمینه مشروعیت سیاسی را نیز تقویت می‌كند (نقیب‌زاده، 1380: 183).

تحوّل جامعه بورژوازی مراحل متعدّدی را پشت سر گذارده است كه مراحل اولیّه‌ی آن بین سده هفده و هجده بوده است. سرمایه‌های مالی و تجاری انباشت شده به وسیله بورژوازی به دنبال عرصه‌ای جهت تولیدات صنعتی بود و این خود عامل مهمّی برای تغییر مفهوم دولت بود. دیگر، دستورات الهی یا منویات سلاطین و اشراف هدف نبود بلكه هدف تأمین منافع عمومی بود. در چنین جامعه‌ای كه بورژوازی مراحل ابتدائی خود را می‌گذراند متفكر انگلیسی، «توماس هابز»[8] (1588-1675) زندگی می‌كرد او در عصری می‌زیست كه نه تنها جنگهای داخلی- مذهبی، بلكه بازار و رقابت نیز از مشخصات بارز آن به حساب می‌آمد. او به چاره‌جویی می‌پردازد و در جهت اهداف آزادی و رهایی بورژوازی گام برمی‌دارد. او حاكمیّت سیاسی را نتیجه توافق انسان ها و حاصل یك قرارداد اعلام می‌كند: «من به این انسان ها، یا انجمنی از انسان ها قدرت خود را واگذار می‌كنم تا بر من حكومت كنند به شرط آنكه تو نیز چنین حقوقی را از طرف خود به حكومت واگذار كنی» (هابز، 1374: 134). به این ترتیب «هابز» از قراردادی دفاع می‌كند كه سرانجام آن، حاكمیّت مطلق شاهان است. او در عقاید خود حاكمیّت سیاسی را مخلوق خرد انسان اعلام می‌كند. نظریه‌ی قرارداد هابز در بطن رشد جامعه بورژوازی انگلستان، در بطن یك انقلاب، شكل گرفت.

انقلاب 1648و1789 پیروزی طبقه خاصّی از جامعه بر نظام سیاسی قدیم نبود، بلكه بیانگر یك نظام سیاسی برای جامعه نوین اروپا بود. بورژوازی پیروز شد، ولی پیروزی بورژوازی بر فئودالیته، پیروزی ملّی‌گرایی بر افكار محدود محلی، رقابت با ضعف پیشه‌وران، تقسیم حق ارشدی، پیروزی حاكمیّت مالكان زمین بر فرمانروایی مالكان به وسیله زمین، پیروزی روشنگری بر خرافات ... پیروزی حقوقِ بورژوازی بر امتیازات قرون وسطایی بودند (روریش، 1376: 260-261).

فرآیند ملّت‌سازی در اروپا و آمریكای شمالی، حاصل از بین رفتن تدریجی روش‌های سنتی زندگی و معاش بوده است و نه پدیده‌ای تحمیلی از بیرون، بلكه پس از سده‌ها آزمون و خطا به یك «خرد جمعی» رسیده‌اند.

 

ب- ناسیونالیسم و جامعه مدنی

آنچه گذشتن از این مسیر را امكان‌پذیر می‌كرد، وجود جامعه مدنی در غرب بود كه تعریفی فراتر از گروه‌ها و نهادهای غیردولتی دارد. هرچند نخستین نمود جامعه مدنی، گروه ها و نهادهای غیردولتی هستند، ولی شالوده‌های جامعه مدنی در غرب به این پدیده‌ها پایان نمی‌یافتند بلكه جامعه مدنی با داشتن ریشه تاریخی، نهادی جدا از دولت و برخوردار از قدرت سیاسی در برابر دولت بود كه سبب می‌شد قدرت در جامعه متمركز نباشد و حتّی اقتدار عالی دولت نیز در نهایت بر تعاریف مدنی استوار باشد. برای نمونه «اندرسون»[9] در بررسی فرآیند ملّت‌سازی در اروپا به اهمیّت نهاد حقوقِ مالكیّت كه بر پایه آن جدایی آشكار حقوق عمومی سلطان و حقوق خصوصی مالكیّت انجام گرفته و همچنین وجود ساختارهای گوناگون، روابط نمایندگی و تشكّل های میانی اشاره می‌كند كه به ملّت های اروپای غربی اجازه داده با حفظ نهادهای سیاسی (پارلمان، تمدید امتیازات ملّی و پولی سلطان و ...) كه تا اندازه‌ای می‌توانسته‌اند قدرت مراجع مركزی را محدود و مهار كنند، عصر ساخت ملّی و دولت مطلقه را پشت سر گذرانند (بدیع، 1370: 153).

البتّه تشكیل «كشور- ملّت» و پیدایی سلطنت مطلقه در همه جا یكسان نبوده، این دگرگونی در پاره‌ای از كشورها تندتر و در برخی كشورهای دیگر كندتر بوده است؛ هرچند به دنبال قرارداد صلح «وستفالیا» پس از پایان جنگ‌های سی ساله بین پروتستان‌ها و كاتولیك‌ها در سال 1648 تعداد زیادی كشورهای سلطنتی به وجود ‌آمدند، این دگرگونی در فرانسه تندتر و زودتر از دیگر كشورها بود و همین امر زمینه را برای پیشرفت بعدی ملّی‌گرایی قرن نوزدهم و تحت تأثیر این انقلاب هموار ساخت.

اندیشه‌های متفكّرانی چون «منتسكیو»[10]، «ژان ژاك روسو»[11] و «جان لاك»[12] كه در انقلاب فرانسه مطرح شدند، در مبانی حكومت تغییر و جابه‌جایی ایجاد كرد و «ملّت» را مبنا و پایه حكومت قرار داد.

 

پ- ناسیونالیسم و انقلاب كبیر فرانسه

با انقلاب كبیر فرانسه (1789)، دوران معاصر آغاز ‌شد. انقلاب كبیر فرانسه و پی‌آمدهای آن در چهارچوب مرزهای فرانسه نماند. این انقلاب كه برای برقراری و گسترش آزادی، دموكراسی و از میان بردن امتیازهای اشراف و كلیسا در فرانسه درگرفت و شعار اصلی آن برابری، برادری و آزادی برای همه افراد بود، از مرزهای خود فراتر رفته و زمینه‌ساز پیدایش كشورهای تازه‌ای در عرصه اروپا گردید. ظهور ناپلئون بناپارت در عرصه سیاسی فرانسه بعد از انقلاب، بر گسترش ملّی‌گرایی به خصوص در اروپا تأثیری قاطع داشت. جنگ های ناپلئون كه ظاهراً جهت صدور «انقلاب» و «آزادی» و «دموكراسی» بود ولی در اصل با نیّت سلطه‌جویی و برتری بر سایر ملّت ها صورت گرفت، باعث پیدایش نهضت‌های ملّی در سایر نقاط اروپا شد؛ زیرا بسیاری از كشورهای اروپایی از قبیل انگلیسی‌ها، پروسی‌ها و ایتالیایی‌ها و تعدادی دیگر كه فكر می‌كردند از خارج تهدید می‌شوند برای مبارزه با این دشمن خارجی «وحدت ملّی» را هدف قرار دادند. به طور كلی انقلاب فرانسه و در ادامه جنگ های ناپلئون، باعث پیدایش امواج احساسات ملّی‌گرایی در سراسر قرن نوزدهم شد. وحدت آلمان و ایتالیا در واقع نمونه‌های روشنی از غلبه افكار «ملّی‌گرایی» در آن كشورهاست.

با انقلاب كبیر فرانسه دوره‌ای پایان ‌یافت و زمان تازه‌ای آغاز شد كه اصول و مفهوم‌های تازه‌ای به همراه داشت. مهم‌ترین این اصول اعلام آزادی و برابری همه مردم بود. امكان تحقّق این آزادی و برابری تنها با قوانینی بود كه به وسیله اراده‌ی عمومی تدوین‌ می شد. رهبران انقلاب عمیقاً تحت تأثیر نوشته‌ها و افكار منتسكیو و ژان‌ژاك روسو قرار داشتند. «روح‌القوانین» منتسكیو و «قرارداد اجتماعی» را همه ی رهبران و اغلب مردم خوانده‌بودند و همگان چنین می‌پنداشتند كه با وضع قانون و حكومت آن، تمام بی‌عدالتی‌ها ریشه‌كن خواهد شد، قانونی كه ریشه ی آن در اراده‌ی عمومی باشد. مادّه 3 «اعلامیّه حقوق بشر و شهروند 1789»، اعلام داشت: «تمام حاكمیّت ناشی از ملّت است...» (ابوالحمد، 1376: 126-127).

مفهوم ملّت در طی زمان و در سرزمین‌های مختلف بیش از پیش تبدیل به یك مفهوم انتزاعی و گنگ ‌گردید. بی‌تردید در تمام طول قرن نوزدهم و آغاز قرن بیستم «اعلامیّه حقوق بشر و شهروند» 1789 فرانسه بیش از هر نوشته سیاسی دیگری مورد تأیید و تحسین ملّت‌ها و قوم‌های مختلف قرار گرفته است؛ تنها به این علّت كه این اعلامیّه بدون در نظر گرفتن زمان و مكان نوشته شده و همین حالت عام و كلّی آن، سبب گردیده است كه همه مردم و اقوام خواهان آزادی و برابری، بدان استناد نمایند هر چند دارندگان قدرت نیز آن را به سود خود تفسیر و تعبیر كنند.

بدین گونه انقلاب فرانسه رسماً آغازگر حكومت‌های ملّی شد و مهم‌تر از همه حق اعتراض را برای ملّت به رسمیّت شناخت كه هرگاه افراد ملّتی از حكام و زمامداران سیاسی خود ناراضی باشند، حق دارند آنان را عزل نموده، زمام امور را به دست كسانی بسپارند كه بر اساس منافع جامعه حكومت می‌كنند. به عبارت دیگر انقلاب فرانسه جای «حق» و «تكلیف» را عوض كرد. اگر در گذشته و تا قبل از آن حكومت محق و مردم مكلّف بودند، از این به بعد ملت محق و حكومت مكلّف می‌گردد (اكبرزاده، 1380: 83-84).

نظام سیاسی كه بورژوازی با درهم شكستن فئودالیسم جانشین آن می‌سازد، «دموكراسی سیاسی» است و تحقّق آن از راه استقرار مجالس مقننّه است كه اعضای آن از طرف ملّت تعیین می‌شوند. یعنی به این ترتیب حاكمیّت سیاسی باید ناشی از ملّت باشد. به زبان دیگر جمله‌ی معروف «تمام قوا ناشی از ملّت است» كه امروز در قوانین اساسی همه كشورها دیده می‌شود، بیان دگرگونی سیاسی این دوره است. دگرگونی سیاسی تنها در وجود مجالس مقننّه و قوانین اساسی خلاصه نمی‌شود، بلكه همراه با رشد بورژوازی برای انجام انتخابات، حزب‌ها و گروه‌های سیاسی نیز پدید آمده و گسترش می‌یابند. همچنین سندیكا و انجمن‌ها و جمعیّت‌های گوناگون كه كانون‌هایی‌ هستند برای تضمین آزادی‌های سیاسی، عمومی و فردی، شكل می‌گیرند و نیرومند می‌شوند. به این ترتیب یك برداشت دموكراتیك از مفهوم «ملّت» در انقلاب فرانسه رخ می‌نماید كه بعدها به نام دموكراسی تغییر نام می‌دهد. انقلاب فرانسه همچنین خاستگاه مفاهیمی مانند اومانیسم و لیبرالیسم می‌شود.

 

ت-  تأثیر آمریكا و آلمان در روند ملّی‌گرایی و ناسیونالیسم

هم زمان با این تحوّلات در فرانسه، جریانات مشابهی در قارّه‌ی آمریكا در حال شكل‌گیری بود، مهاجران ساكن قارّه‌ی آمریكا كه زبان و نژادی همانند استعمارگرانی داشتند كه می‌خواستند این قارّه را همچنان تحت سلطه ی خود باقی نگه دارند، دیگر زیر بار حاكمیّت مراكز استعمارگر نمی‌رفتند و در پی آن بودند تا به حقوق سیاسی خود عینیّت بخشند و جامعه‌ای مستقل و خودگردان تشكیل دهند. این برداشتی سیاسی از مفهوم «ملّت» بود كه در قارّه ی آمریكا رخ داد و بعدها در آلمان ضلع سوّم این مثلث نیز ترسیم شد. این ضلع سوّم عبارت بود از نظریه (فوولک)[13] یا «مردم» كه برگرفته از مكتب رمانتیك آلمان بود. این نظریه بیانگر جامعه‌ای است كه به طور عمده حول محور تاریخ، سنّت و فرهنگ استوار شده است نه هویّت سیاسی. صاحبان این نظریه كه متفكّرانی به نام «هردر»[14] و «فیخته»[15]  بودند، عقیده داشتند كه بشریّت به ملل مختلفی تقسیم‌بندی شده است كه می‌توان از طریق تحقیق و مطالعه به وجود وجه تمایز آن ها پی برد. این سه روند مختلف، دست به دست هم داد و در اوایل قرن نوزدهم منجر به پیدایش دكترینی سیاسی شد كه امروز به نام ملّی‌گرایی خوانده می‌شود (هالیدی، 1379: 28-29).

 

ث- ناسیونالیسم و دولت مدرن

پیدایش دولت ملّی یا دولت مدرن كه در نتیجه دگرگونی در ماهیّت دولت مطلقه است ناشی از فرآیند طبیعی رشد و تكوین ملّت است. ملّت این پدیده تاریخی سیاسی به مفهوم تازه آن در مرحله‌ای از تاریخ- كم و بیش همراه با رشد بورژوازی صنعتی- نخستین بار در اروپا پدید آمده است و دولت به عنوان پاسدار و مدافع خواست‌های ملّی كه متّكی به قوانین و عرف می‌باشد، حاصل تشكیل و سازماندهی ملّت است و این امر ناشی از شرایط تاریخی، اجتماعی، سیاسی خاص غرب می‌باشد؛ در حالی كه در كشورهای تحت سلطه‌ی قدرت‌های استعماری، از این مراحل دگرگونی تاریخی عقب مانده‌اند و عناصر ایجاد كننده ملّت در آن ها ریشه نگرفته است.

دولت مدرن برخلاف دولت شهرهای یونان، دیگر مستقیماً با كل جامعه در همه سطوح آن در ارتباط نیست. مناصب خاصّی كه عامل مسئولیت‌ها و استعدادهای سیاسی هستند، دیگر به تناسب ثروت، درجه اعتبار یا موقعیّت مذهبی مستقیماً به كسی واگذار نمی‌شوند. هزینه‌ی فعالیّت‌ها دایماً گسترش می ‌یابد و خرج دولت از خزانه‌ی معیّنی پرداخت می‌شود. این خزانه مرتّباً از طریق مالیات ‌بندی بر درآمد و هزینه‌ی شهروندان، بازسازی و ترمیم می‌شود، دیگر از شهروندان اعانه نمی‌گیرند، پست و منصبی به آن ها فروخته نمی‌شود، و روی ثروت شخصی آن ها حساب نمی‌شود. دولت چارچوب‌های لازم را پدید می‌آورد تا شهروندان طبق آن، منافع فوق‌العاده متنوّع خصوصی خودشان را تعقیب كنند. رابطه تمام عیار دولت با مردمانش، آهنگی مشخص و جهان شمول دارد. قانون، تنها زبانی است كه دولت عمدتاً با آن شهروندانش را مورد خطاب قرار می‌دهد. فرامین به گونه‌ای نمونه كلّی هستند و شرایط فردی افراد را به حساب نمی‌آورند مگر شرایطی را كه خود قانون، مقتضی بداند (پوچی، 1377: 156-157).

دولت مدرن همچنین رسالت همگونی ملّی را كه دولت مطلقه شروع نموده است به انجام می‌رساند و با ایجاد هویّتی مشترك برای هدف های بزرگی مانند «توسعه» تلاش می‌نماید. گذار از خرده فرهنگ‌های سنّتی اجتماعی، به سوی یك هدف یكپارچه سرانجام در قالب دولت – ملّت نمود می‌یابد و این به معنای پیدایش خرد جمعی در یك جامعه است كه ضامن پیشرفت آن می‌باشد.

دولت‌های مدرن به كمال رسیده، ذاتاً وحدت‌گرا هستند. از خصایص ذاتی دولت قرن نوزدهم، نخست وحدت قلمرو ارضی دولت است كه باید تا سرحدّ امكان در چنان مرزهای جغرافیایی محصور گردد كه از لحاظ نظامی قابل دفاع باشد. ارز واحد و نظام مالی واحدی دارند. عموماً یك زبان واحد «ملّی» دارند. این زبان منحصر به فرد ملّی، غالباً به گونه‌ای مصنوعی بر انواع دیگر زبان‌ها و لهجه‌های محلّی تحمیل می‌شود، این تحمیل گاه با خشونت انجام می‌گیرد امّا بیشتر به آهستگی و با ریشه‌كنی لهجه‌ها و توسعه تعلیمات عمومی بر اساس زبان ملّی عملی می‌شود. علاوه بر این ایجاد یك نهضت سواد آموزی بر اساس یك زبان ملّی و بالاخره نظام واحد حقوقی است كه به دولت امكان می‌دهد قدرت خود را در نواحی دور از مركز، اعمال كند (پوچی، 1377: 151).

 

ج- ناسیونالیسم و استعمار

انقلاب كبیر فرانسه، افكار ناسیونالیستی را به تمام اروپا و از آنجا به نقاط دیگر دنیا گسترش می‌دهد ولی ناسیونالیسم غیراروپایی به غیر از آمریكای شمالی كه در واقع دنباله‌ی اروپاست و تا حدودی ژاپن، ناسیونالیسم دیررس است؛ یعنی ناسیونالیسمی است كه در جریان نبرد با استعمار و امپریالیسم اروپایی شكل می‌گیرد. ناسیونالیسم اروپایی كه همراه با بورژوازی قدرت می‌گیرد به سرعت تغییر ماهیّت می‌دهد و به امپریالیسم (جهان‌گشایی و استعمارگرانه) تبدیل می‌شود. بورژوازی صنعتی كه توانسته است مرزهای فئودالیسم را درهم شكند، دیگر به مرزهای ملّی خود قانع نیست و برای تولید و فروش تولیدات كارخانه‌های خود نیاز به بازارهای بیشتر و مواد خام اولیّه دارد و به جهان‌گشایی دست می‌زند. در آغاز سده‌ی بیستم، اغلب کشورهای آسیایی، آفریقایی، آمریکای لاتین، و استرالیا، استقلال خود را از دست می دهند و زیر سلطه‌ی استعمار كشورهای صنعتی اروپای غربی قرار می‌گیرند. ناسیونالیسم بورژوازی كه مبدّل به امپریالیسم شده است توسط ابزارهای سیاسی، اقتصادی و نظامی خود كشورهای مستعمره را بیش از پیش به عقب‌ماندگی و استبداد می‌كشاند هر چند كه خود این كشورها زمینه مساعدی برای بروز استبداد دارند. هر اندازه سرمایه‌داری بتواند نظام اقتصادی و سیاسی‌اش را محكم‌تر كند؛ تحسین روشنفكران و برگزیدگان كشورهای عقب‌مانده را بیشتر برمی‌انگیزد و برای آن‌ها سرمشق و نمونه مطلوبی می‌گردد تا كشور خود را به تقلید از این نمونه‌ها از عقب‌ماندگی و استبداد برهانند.

یكی از وظایف و هدف‌های مهّم و فوری دولت‌ها در كشورهای تازه به استقلال رسیده ساختن ملّت است و برای تحقّق این هدف دولت‌ها باید فرهنگ، زبان، اقتصاد و آداب و رسوم قبیله‌ای و محلّی را كه دست و پا گیرند، به وسیله فرهنگ، زبان اقتصاد و قوانین ملّی جایگزین كنند یعنی همان راه و روشی كه بورژوازی در اروپا علیه فئودالیسم بكار بست تا یك دولت ملّی پدید آورد (ابوالحمد، 1376: 132).

در اغلب كشورهای در حال توسعه كه بیشتر آن‌ها در گذشته مستعمره بوده‌اند و تازه به استقلال رسیده‌اند، «كشور- دولت» پیش از تشكیل اركان ملّیت ایجاد شده است. در این كشورها تضّادهای محلّی، قومی و فرهنگی هنوز بسیار نیرومند است و به علّت وجود همین تضادها، احساس وابستگی به گروه های كوچك قوی‌تر است تا احساس پیوند به اجتماع بزرگ كشور- ملت.

پس از پایان جنگ جهانی دوم (1945) سرزمین‌های مستعمره برای رسیدن به حاكمیّت ملّی و تشكیل «كشور- ملّت» و رهایی خود از سلطه‌ی استعمارگران به پیكار دست زدند. بیشتر سرزمین‌های مستعمره در سال های 1945 تا 1970 ، دست كم به استقلال سیاسی رسیدند. ولی به این علّت كه این كشورها مدّت‌ها زیر یوغ استعمار بودند، پایه‌های تشكیل دهنده ملّت گسترش لازم را نیافت. كشورهای استعمارگر با تقسیم این سرزمین‌ها و ترسیم مرزهای ساختگی از گروه‌های انسانی ناهمگون، موقعیّت تشكیل ملّت را دشوارتر ساختند. لذا این كشورها با دشواری‌های فراوانی روبرو شدند (ابوالحمد، 1376: 138).

«این دولت‌های جدید (اواخر قرن بیستم) آفریده‌ی نیروهای نظامی بومی نیستند بلكه، برعكس، مخلوق تشكیلات استعماری‌اند» (سایق، بی‌تا: 106).

به این ترتیب در طیّ دو سده‌ی گذشته ناسیونالیسم اشكال مختلف امپریالیستی، ضداستعماری، كمونیستی و فاشیستی آلمانی و ایتالیایی و غیره به خود گرفته و اثرات شگرف مثبت و یا منفی در پهنه‌ی گیتی از خود بر جای گذاشته است.

باید توجّه داشت كه ناسیونالیسم صورتی است از سیاست های واكنشی در برابر استعمار، آن هم در جوامعی كه ساختار اجتماعی و سیاسی آنان بر اثر دگرگونی های ناشی از حضور استعمار خارجی دچار از هم پاشیدگی شده است. ملیّت‌گرایی می‌تواند جهات سیاسی متفاوت و متعدّدی مانند دموكراسی، فاشیسم، و یا كمونیسم، اختیار كند (آبركرامبی و دیگران، 1376: 252).

 

3-2   انواع ناسیونالیسم

الف- ناسیونالیسم لیبرال

ملّی گرایی لیبرالیستی قدیمی‌ترین شكل ملّی گرایی است. قدمت آن به انقلاب فرانسه می‌رسد و مظهر بسیاری از ارزش‌های آن انقلاب است. بسیاری از رهبران استعمار ستیز در قرن بیستم، از افكار لیبرالیستی الهام گرفتند.

شكل‌گیری آشكار عقاید ملّی گرایی توسط ژان‌ژاك روسو در دفاع از حاكمیّت مردم- كه به ویژه در مفهوم «اراده‌ی عمومی» بیان شد- صورت گرفت. همزمان با ادامه‌ی قرن نوزدهم، آرزو برای حكومت مردم بر خود، به تدریج با اصول لیبرالیستی درآمیخت؛ به طوری كه از نظر بسیاری  از انقلابیّون در اواسط قرن نوزدهم، لیبرالیسم و ملّی‌گرایی عملاً از یكدیگر قابل تشخیص نبودند.

لیبرالیسم بر مبنای دفاع از آزادی فرد پی‌ریزی شد و به طور سنّتی در قالب حقوق (افراد) بیان گردید. ملّی‌گرایان باور داشتند كه ملّت‌ها موجودیّت‌های مستقلّی می‌باشند كه سزاوار آزادی‌اند و نیز صاحب حقوقی و به ویژه حق تعیین سرنوشت خویش‌اند. از این رو، ملّی‌گرایی لیبرالیستی یك نیروی رهایی بخش از دو جهت است: نخست با تمامی شكل‌های سلطه و ظلم بیگانه، خواه توسط امپراطوری‌های چند ملیّتی و خواه به وسیله قدرت های استعماری، می‌ستیزد و دوّم آنکه مدافع آرمان حكومت مردم بر خویش است كه عملاً در یك باور مشروطه‌خواهی و حكومت نمایندگی بازتاب می یابد . افزون بر این ملّی‌گرایان لیبرال باور دارند كه ملّت ها نیز همچون افراد برابرند، دست كم از این لحاظ كه به یك اندازه سزاوار بهره‌مندی از حق تعیین سرنوشت خویش‌اند (هی وود، 1379: 298).

 

 

ب- ناسیونالیسم محافظه‌كار

ملّی گرایی محافظه‌كار، گرایش به آن دارد كه در «ملّت-دولت» های پابرجا رشد یابد، نه در ملّت-دولت هایی كه در فرآیند سازندگی ملّت قرار دارند. محافظه‌كاران توجّه كمتری به ملّی‌گرایی اصولی مربوط به حق ملّت ها برای تعیین سرنوشت خویش در سطح جهانی كرده و توجه بیشتر به وعده انسجام اجتماعی و نظم عمومی كه در عاطفه میهن دوستی ملّی متظاهر است، نشان می‌دهند. تصوّر می‌شود كه افراد بشر، موجوداتی با نقاط ضعف و ناقص می‌باشند كه معنای وجودی و امنیّت خود را در درون یك اجتماع ملّی می‌یابند. از این رو هدف اصلی ملّی گرایی محافظه كار همانا حفظ وحدت ملّی از راه تقویت وفاداری میهن دوستانه و بالیدن به كشور خود به ویژه در رویارویی با فكر نفاق برانگیز همبستگی طبقاتی است كه توسط سوسیالیست ها مؤعظه می‌شود. در واقع، با گنجانیدن طبقه كارگر در ملّت، محافظه‌كاران غالباً ملّی‌گرایی را به عنوان پادزهری برای انقلاب اجتماعی به شمار آورده‌اند. ماهیّت محافظه‌كارانه ملّی‌گرایی، از طریق توسّل به سنّت و تاریخ حفظ می‌شود. بدین‌سان ملّی‌گرایی به صورت دفاع از نهادهای سنّتی و یك شیوه سنّتی زندگی در می‌آید. ملّی‌گرایی محافظه‌كار اساساً حسرت گذشته را می‌خورد و گذشته‌نگر است. ملّی‌گرایی محافظه‌كار می‌تواند با پافشاری بر حفظ خلوص فرهنگی و سنّت‌ها به تفكّرات نژادپرستانه و بیگانه هراسی، قوّت بخشیده و یا دست كم آن را مشروع جلوه دهد (هی وود، 1379: 300-304).

 

پ- ناسیونالیسم توسعه‌طلب

در بسیاری از كشورها، نقش مسلّط ملّی‌گرایی در قالب پرخاشگری و نظامیگری و كاملاً برخلاف باور اصولی و حق ملّیت‌ها در تعیین سرنوشتشان می‌باشد و همچنین این باور وجود دارد كه برخی ملّت‌ها دارای ویژگی‌ها یا صفاتی هستند كه آنان را بر دیگران برتر می‌سازد. یك چنین عقایدی به وضوح در امپریالیسم اروپایی مشهود بود و این امپریالیسم با یك ایدئولوژی برتری نژادی و فرهنگی توجیه می‌شد مانند شووینیسم[16] ملّی در روسیه و آلمان كه به صورت پان اسلاویسم و ملّی‌گرایی سنتی آلمان بروز كرد. شووینیسم ملّی، ناشی از یك احساس قوی و حتّی جنون‌آمیز اشتیاق به ملّی‌گرایی است. فرد به عنوان یك موجود مستقل و عاقل، در اثر یك موج عاطفی میهن‌دوستانه، كاملاً حذف شده و در گرایش به پرخاشگری، توسعه‌طلبی و جنگ ظهور می‌كند. یك چنین ملّی‌گرایی ستیزه‌جویی غالباً همراه با نظامیگری است. شكوه نظامی و تسخیر سرزمین‌ها شواهد غایی عظمت ملّی بوده و قادرند احساسات حاد تعهد ملّی‌گرایانه را پدید آورند (هی وود، 1379: 303-307).

 

ت- ناسیونالیسم ضداستعماری

درست است كه ملّی‌گرایی در اروپا به وجود آمد، اما اكنون به بركت امپریالیسم، به صورت یك پدیده جهانی درآمده است. تجربه سلطه استعماری، سبب ایجاد یك حس استقلال ملّی و آرزوی «نجات ملّی» در میان ملل آسیا و آفریقا شد و موجب پیدایش شكل جدیدی از ناسیونالیسم با مفهوم استعمارستیزی گردید. در طول قرن بیستم، جغرافیای سیاسی بسیاری از نقاط جهان در اثر گرایش به استعمارستیزی، متحوّل شد. در فاصله بین دو جنگ جهانی 1939-1919 جنبش‌های استقلال طلب، تهدیدی فزاینده را متوجّه امپراطوری‌های بریتانیای كبیر و فرانسه كردند. فروپاشی نهایی امپراطوری‌های اروپایی، پس از پایان جنگ جهانی دوّم صورت گرفت. مبارزات ملّی‌گرایی در آسیای جنوب شرقی الهام بخش جنبش‌های مشابه در آفریقا بود و جنبش‌های آزادی‌بخش آفریقایی به ناگه سربرآوردند.

استعمارستیزی بیانگر آرزوی «نجات ملّی» هم به لحاظ سیاسی و هم از حیث شرایط اقتصادی بود و همین موضوع تأثیر خود را بر شكل ملّی‌گرایی اعمال شده در كشورهای در حال رشد باقی گذارده است. چون استعمارستیزی در حكم طغیانی علیه قدرت و نفوذ غرب بوده است، از این رو همواره كوشیده است تا موجودیّت خود را به زبان ضداستعماری و ضدغربی بیان كند. دوره پسااستعماری، شكل های كاملاً مختلفی از ملّی‌گرایی را عرضه كرده كه وجه اشتراك آن ها، بیشتر به صورت ردّ عقاید و فرهنگ غرب بوده است یا بی نیاز بودن از آن ها. اگر غرب به عنوان منبع ظلم و بهره‌كشی به شمار می‌آید ملّی‌گرایی پسااستعماری بایستی جویای یك صدای غرب‌ستیزی باشد نه صرفاً یك صدای غیر غربی و این امر تا حدودی، واكنشی است به سلطه‌ی فرهنگی و قدرت اقتصادی غرب به ویژه ایالت متحدّه در بسیاری از كشورهای در حال رشد (هی وود، 1379: 311-307).

 

ث- ناسیونالیسم باستان‌گرا

شاید بتوان اوّلین پدیده ناسیونالیستی در قالب باستان گرایی را به رنسانس نسبت داد، كه در این دوره متون ادبیّات یونان باستان در عصر جدید با مفاهیم تازه‌ای به كار گرفته شد و روشنفكران ایتالیایی نیز در احیای خصوصیّات تاریخ باستان روم كه مبتنی بر وفاداری خاصّ افراد نسبت به دولت متبوع آن ها بود به تلاش پرداختند. از طرف دیگر چون هدف این ناسیونالیسم نه تنها ایجاد حكومت‌های ملّی بلكه متضمن عقیده به برتری ملّی و كسب تفوق و سیادت ملّی بر سایر ملّت ها نیز می‌باشد، بنابراین انقلاب فرانسه باعث شد كه مردم این كشور برای زنده كردن عظمت و جلال گذشته خود به پای خیزند.

جنبش فكری در فرانسه باعث پیدایش نهضت‌های ملّی آلمان و توسعه ناسیونالیسم این كشور گردید؛ زیرا مردم آلمان مجبور بودند برای مقابله با روح تفوق طلبی فرانسوی‌ها با یكدیگر متّحد شوند. آنچه كه احساسات مردم یك كشور را در بازگشت به گذشته پرشكوه و جلال خود ترغیب می‌نمود، علایق سركوب شده‌ای بود كه توسط هیأت حاكمه یا دشمنان خارجی به آنان تحمیل گردانیده بود (محمودنژاد، دی و بهمن 1369: 18-20).

 

---

این متن فقط قسمتی از ناســیونالیسـم  می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید